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sábado, 22 de noviembre de 2014

¿DONDE ESTÁS PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL?.

El pasado 2 de mayo de 2012 nuestro "querido" ex Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, antes de participar en los actos del 2 de mayo en la Comunidad de Madrid, declaraba a los medios que "vivimos en un Estado de Derecho y en un Estado de Derecho el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley es el que rige y es el que por supuesto se aplicará en este (el caso Noos) y en todos y cada uno de los casos" (Europa Press, 2/5/12).

Pues me temo que no Sr. ex-Ministro, por desgracia los Tribunales y el Ministerio Fiscal no aplican la ley de forma igual a todos. 

Primero hay que dejar claro que significa el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. La jurisprudencia señala que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano jurisdiccional no modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, pero no impide a los órganos jurisdiccionales penales la valoración de los elementos probatorios concurrentes en cada caso específico. 

Por tanto se supone que en casos sustancialmente iguales la solución debería ser similar. 

No voy a hablar aquí ni de la Infanta ni de ninguno de los casos con resonancia pública sino de mi propia experiencia en estos últimos meses.

En un caso de tráfico de drogas ante dos actuaciones completamente idénticas de dos punteros, que además siempre iban juntos y a los que se les interviene a ambos una cantidad de droga (cristal) superior al consumo propio con una diferencia de 1´3 gramos, el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento provisional respecto a uno de ellos y acusa al otro pidiendo una pena de 3 años y 6 meses. La Audiencia Provincial acaba de dictar Sentencia condenándole a 2 años de prisión al aplicar el apartado 2º del artículo 368 CP. El otro compareció en el juicio en calidad de testigo explicando idéntica versión de los hechos que el que fue condenado.

Sin embargo y a pesar de alegarlo en Sala, la Sentencia no dedica ni una sola línea a la denunciada vulneración del principio de igualdad ante la ley penal.

Sigo sin entender porqué dos supuestos de hecho idénticos son calificados y juzgados de forma diferente y sin razonamiento alguno.

Pero lo que me preocupa es que últimamente estoy observando resoluciones muy dispares y actuaciones de la Fiscalía un tanto desconcertantes, así por ejemplo, en un caso sin pruebas de la participación en un robo con violencia de un ciudadano español, con domicilio conocido, arraigo, sin antecedentes y sin riesgo alguno de fuga me solicita la Fiscalía prisión provisional. El Juez acuerda comparecencias quincenales ante el Juzgado. A los pocos meses se acordó el sobreseimiento.

En cambio, en otro caso de estafa por clonación de tarjetas de crédito cuya pena es mucho más grave y los implicados son descubiertos in fraganti y son personas extranjeras que no saben ni donde esta el hostal donde se hospedan, la Fiscalía ni siquiera solicita ninguna medida.

¿Cuál es el criterio para solicitar o no una medida tan limitativa de derechos como es la libertad?.

Nos queda mucho por trabajar y por mejorar para que realmente podamos proclamar a los cuatro vientos que en un Estado de Derecho el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley es el que rige y es el que por supuesto se aplicará en en todos y cada uno de los casos.



  

sábado, 27 de septiembre de 2014

VERGUENZA Y SONROJO. UNO DE LOS PROCESOS MÁS LARGOS DE LA HISTORIA JUDICIAL ESPAÑOLA.

La semana pasada me llegó la notificación de la remisión al Juzgado de lo Penal de un procedimiento para su enjuiciamiento. Vaya lo habitual. Pero en este caso no.

¿Por qué?.

Pues porque este procedimiento se inició en 1995

Pensarán Ustedes que debe tratarse de un asunto de enorme complejidad, delitos fiscales o similares, miles de pruebas, comisiones rogatorias, muchísimos acusados y perjudicados.

La respuesta es no, es por un presunto delito contra la propiedad industrial.

Breve Historia:

Año 1995: Se inaugura Port Aventura, Arancha Sánchez-Vicario se convierte en la primera tenista española en ser número 1 del mundo, sale al mercado Windows 95, se celebra en Palma de Mallorca por primera vez un juicio con jurado popular con carácter experimental, fallecen Lola Flores y su hijo Antonio, la desgraciada matanza en Bosnia esta en pleno apogeo y asesinan al primer ministro israelí Isaac Rabin.

En lo personal el que suscribe cursa su tercer año de Derecho después de haber hecho la "mili"(si, los que empezamos a tener ya una edad teníamos que hacer el servicio militar en esa época todavía) y lo de la propiedad industrial, la verdad, no me sonaba mucho.

Pues en esa misma época, en concreto el 25 de mayo de 1995 se practica por la Guardia Civil una intervención de productos falsificados en un almacén. Con posterioridad se realizan otras intervenciones de productos en otros almacenes vinculados siendo la última de ellas el 10 de julio de 2006 (último hecho acumulado y enjuiciable). 

A partir de ahí una instrucción a paso de tortuga que culmina en el año 2005 con el dictado del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado. Para la apertura de juicio oral contra siete acusados y seis sociedades como responsables civiles subsidiarios ya tenemos que esperar al 20 de julio de 2008 y hasta fechas recientes para la unión de todos los escritos de defensa, agravado por el hecho de que la mayoría de las sociedades han desaparecido.

Por el camino han pasado no sé cuantos abogados (yo lo heredé de un compañero que se jubiló) y por lo menos 10 jueces de instrucción.

Muchos pensaréis que el delito ha prescrito. Lo cierto es que algunas de las defensas así lo han planteado y seguro que se planteará como cuestión previa el día del juicio oral. Es discutible, pues aunque parezca mentira, se han ido realizando actuaciones que la interrumpen y debe tenerse en cuenta además que en este caso la prescripción sería de 5 años y no porque se aplique la última reforma del Código Penal sino porque se aplica EL CÓDIGO PENAL DE 1973.

Sí, las penas solicitadas son de pocos meses de "arresto mayor" y para juzgarlo 20 años (espero y supongo que el Juzgado Penal no alargará mucho más la agonía).

Yo, que actúo como abogado de una de las perjudicadas, el día de la vista sentiré vergüenza y sonrojo y me imagino que el resto de actores de ese teatro tan divertido llamado tribunal de justicia que con gran acierto nos expone su autora en el blog "Con mi toga y mis tacones", también.

¿Qué justicia se le puede aplicar a una persona por unos hechos ocurridos hace 20 años?.

¿Se merece un perjudicado tener que esperar 20 años para obtener justicia por la presunta infracción de sus derechos?.

¿De quién es la culpa de esta situación?. 

Esta mañana al mirar varios medios, leo sobre la situación de la justicia:

La sobrecarga de trabajo atasca 864 juzgados en toda España (El País)

El 43,5% de los juzgados soportan una carga de trabajo un 150% superior a la recomendada (Infolibre)

    Sí, es un caso extremo, pero desgraciadamente no es el único, tengo varios juicios penales pendientes de celebrar por hechos acontecidos en 2005 y 10 años son igualmente una barbaridad.

    Desgraciadamente la Justicia les importa poco a nuestros gobernantes.

    Como habéis comprobado he preferido omitir qué Juzgado es el protagonista de la historia. No obstante si queréis adivinarlo, se admiten apuestas. Al que lo adivine se lo diré privadamente.

    Y para acabar solo me queda desear que los acusados, testigos y peritos tengan una gran memoria porque la necesitarán. 






    viernes, 22 de agosto de 2014

    CRITERIOS DEL TS PARA ESTIMAR LA INCONGRUENCIA OMISIVA EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

    La incongruencia omisiva conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, también conocida como “fallo corto”, debe apreciarse cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. 

    La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional integrada en el núcleo mismo del derecho de defensa. Por tanto, cuando una Sentencia en todo o en parte, omite todo razonamiento respecto a las cuestiones debatidas, cualquiera que sea su sentido, no está jurídicamente fundada y debería ser anulada y dictarse una nueva Sentencia que entrara a valorar las cuestiones omitidas en su fallo.

    El Tribunal Constitucional (STC 202/1998) define la incongruencia omisiva como "aquella que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución".  

    Por tanto no cualquier omisión sobre alguna cuestión alegada conduce inexorablemente a la nulidad de la Sentencia por existir incongruencia omisiva.

    ¿Cuáles son los criterios del Tribunal Supremo para determinar cuando existe incongruencia omisiva en una resolución judicial?.

    La reciente STS nº 588/2014, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2014, nos recuerda cuáles son los requisitos para estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Son los siguientes: 

    1º.- Que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento, ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

    2º.- No constituye omisión con trascendencia constitucional la pretensión de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas.

    3º.- La cuestión sobre la que no se pronuncie el Tribunal debe ser de carácter esencial.

    4º.- La cuestión omitida debe haber sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate.

    5º.- Que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

    6º.- Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.


    sábado, 9 de agosto de 2014

    LA (MALENTENDIDA) PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS AGENTES POLICIALES

    He leído y oído en prensa o en boca de políticos y tertulianos, decir que las declaraciones de los policías tienen o gozan de presunción de veracidad (por ejemplo, en relación al incidente de la Sra. Esperanza Aguirre con los agentes de la Policía Local, la alcaldesa de Madrid Sra. Botella dijo a la prensa que "La ley es igual para todos, las declaraciones de los agentes de la autoridad tienen presunción de veracidad y todo seguirá el procedimiento legalmente establecido"-Fuente Diario Público 04.04.14).

    Pues no, esta presunción de veracidad no existe así sin más en el ámbito de un procedimiento penal.

    La declaración de los agentes policiales nunca ha tenido otro valor que el de una prueba testifical por tanto en igualdad con otras pruebas de tipo personales.

    El artículo 297 LECr dentro del título relativo a la Policía Judicial establece que "Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales.

    Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio".

    Por tanto ante declaraciones contradictorias entre un acusado y un agente policial, el Juez nunca debería partir de la presunción de veracidad del agente policial, pues sería ilegal y vulneraría el principio de presunción de inocencia, sino que debería acoger siempre la versión de los hechos que resultara más creíble.

    Como señala, entre otras muchas, la Sentencia 336/2014, de 5 de mayo de 2014, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid,  la declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo (artículo 717 LECr). La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

    Otra cosa es el ámbito administrativo donde sí aparece la figura jurídica de la presunción de veracidad en el artículo 137.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (curiosamente en el capítulo titulado la presunción de inocencia), señalando que: "Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados".

    Pero una cosa es un procedimiento administrativo y otra muy distinta un procedimiento penal. Y en el proceso penal no hay presunción de veracidad de los agentes policiales.




    domingo, 20 de julio de 2014

    LA ENTRADA Y REGISTRO EN EL DOMICILIO DE LA PERSONA JURÍDICA IMPUTADA

    Al poco tiempo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal, que introdujo la posibilidad de imputar a la persona jurídica y de la reforma del artículo 544 4º LECr llevada a cabo por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, se me planteó en un procedimiento judicial por parte de la defensa, la nulidad de la diligencia de inspección llevada a cabo por la Policía en un establecimiento comercial de venta al mayor, a tenor de la entrada en vigor de la referida legislación.

    Se trataba de una inspección en un almacén de venta al mayor donde se incautan un gran número de productos falsificados y en el que se imputan delitos contra la propiedad intelectual e industrial además de al administrador único a la persona jurídica.

    El nuevo artículo 544 LECr establece que:

    "Se reputan domicilio, para los efectos de los artículos anteriores:

    4º Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros".

    De una lectura literal del artículo parece claro que la clave es definir que entendemos por "centro de dirección" y si cualquier dependencia de la nave o del comercio tiene cabida en la protección otorgada al domicilio en nuestra sistema legal.

    En el supuesto concreto, la Policía tras localizar en la zona de exposición al público productos falsificados accede a una segunda zona, o almacén, que está separada físicamente de la primera área por una puerta cerrada, alegando la persona jurídica imputada que ese espacio cerrado y separado del comercio es la oficina de la sociedad.

    Sin embargo, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto nº 455 de 19 de mayo de 2014, desestimó la nulidad de la entrada y registro, amparándose en la Sentencia nº 125/14 del Tribunal Supremo de 20 de febrero, que señala que: "La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica (la imputación o no a veces depende solo del delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica que a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de derechos fundamentales. No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 añadió un nuevo apartado cuarto al art. 544...."

    Continúa la Sentencia con una evidente crítica al legislador, "No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa sólo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales. La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales. La disposición encierra, sin duda, incoherencias. Pero no pueden salvarse por la vía que propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación". 

    En el caso concreto, la Audiencia Provincial de Sevilla desestima la peticionada nulidad por entender que la inspección policial se limitó a la parte de la nave destinada a local abierto al público para la venta de sus mercancías y del almacén, no de la oficina o recinto que constituyera el centro de dirección de la empresa, pero si la Policía hubiera incautado una sola factura ....


    domingo, 13 de julio de 2014

    LA SOLIDEZ DE LOS INDICIOS PARA ACORDAR UNA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA

    En una reciente Sentencia, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, nº 459/2014, de 17 de junio de 2014, estimaba el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocaba la Sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

    La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca absolvía a los acusados por delitos contra la salud pública al decretar la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que arrastraba la del resto de la actividad probatoria al no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que estuviera jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas. 

    Entendía la Audiencia Provincial que se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues los datos indiciarios de los que se valió el Juez para adoptar la intervención telefónica de dos terminales de teléfonos móviles carecían de consistencia incriminatoria al centrarse en una confidencia policial que no fue seguida de una investigación y corroboración suficiente que justificara la necesidad y proporcionalidad de la intervención.

    El Tribunal Supremo señala que el examen sobre la regularidad o no de la injerencia en el secreto de las comunicaciones debe hacerse desde la perspectiva del artículo 579 LECr y de la interpretación jurisprudencial que lo desarrolla, incluida la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 

    Lo que es indiscutible es que para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones de sospecha aunque sean convincentes.

    Es necesario pues que los cuerpos policiales aporten indicios sólidos (datos objetivos) para que el Juez conceda la autorización. Solo cuando éstos indicios adquieran ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia y siempre y cuando no exista la posibilidad de otras medidas de investigación que resulten menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

    Como ya tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre), el éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nace podrido: se trata de un juicio ex ante.

    Por tanto debe examinarse el caso concreto para determinar si los indicios son suficientes o no para fundamentar la intervención telefónica.

    El supuesto de hecho del caso concreto:

    El oficio policial narra la existencia de una confidencia policial que sitúa al investigado como adquirente y, después, oferente de sustancia tóxica, indicándose de donde se nutre y la realización de actos de venta. La Policía realiza, en primer lugar, un análisis patrimonial y descarta la existencia de una falta de correspondencia entre los ingresos y el nivel de vida del investigado y su compañera. Se realizan seguimientos de los que se destaca los movimientos que realiza, las medidas de seguridad que adopta y la visita al lugar al que el confidente señalaba como punto de abastecimiento. 

    Las razones de la Audiencia Provincial para declarar la nulidad:

    La Audiencia fundamenta la nulidad de las intervenciones telefónicas en que no existen elementos suficientes para afirmar la existencia de indicios para justificar la injerencia. Y fundamenta que el hecho de que viviera en una zona como la que se describe no es relevante; tampoco que a través de la persiana recibiera a gente, pues no se ha indagado que estas personas recibieran sustancia tóxica del indagado titular del domicilio; las visitas al barrio donde según la confidente adquiría droga no demuestra nada pues existen alternativas menos incriminatorias.

    Las razones del Supremo para dar por buenas las escuchas telefónicas:

    Según el TS la petición policial expresa no sólo la existencia de un hecho delictivo, sino que expone los indicios de su acreditación, las visitas a un punto de compra y las ventas a través de un procedimiento que expresa en el oficio de petición.  Obviamente no puede concretarse si efectivamente cuando recibe un paquete o cuando recibe a los que parecen ser compradores, realmente se trata de sustancia tóxica pues se está investigando y la necesidad de apurar la investigación no aconseja la intervención puntual que permitiría la acreditación de un concreto acto de tráfico pero no la posterior indagación de una posible pluralidad de actos con pluralidad de personas en su realización.

    Continúa la Sentencia que nos encontramos con una resolución judicial que se ubica en el inicio de la investigación y que los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    Y concluye que: "No es razonable confundir estos indicios, necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

    Es decir que para legitimar la autorización judicial de una intervención telefónica no vale con simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas, pero tampoco es exigible que los indicios tengan una solidez de una "provisional cuasi certeza", es suficiente si las sospechas son razonables y están suficientemente fundadas y si es proporcional con el hecho delictivo investigado.