En una reciente Sentencia, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, nº 459/2014, de 17 de junio de 2014, estimaba el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocaba la Sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca absolvía a los acusados por delitos contra la salud pública al decretar la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que arrastraba la del resto de la actividad probatoria al no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que estuviera jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas.
Entendía la Audiencia Provincial que se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues los datos indiciarios de los que se valió el Juez para adoptar la intervención telefónica de dos terminales de teléfonos móviles carecían de consistencia incriminatoria al centrarse en una confidencia policial que no fue seguida de una investigación y corroboración suficiente que justificara la necesidad y proporcionalidad de la intervención.
El Tribunal Supremo señala que el examen sobre la regularidad o no de la injerencia en el secreto de las comunicaciones debe hacerse desde la perspectiva del artículo 579 LECr y de la interpretación jurisprudencial que lo desarrolla, incluida la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Lo que es indiscutible es que para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones de sospecha aunque sean convincentes.
Es necesario pues que los cuerpos policiales aporten indicios sólidos (datos objetivos) para que el Juez conceda la autorización. Solo cuando éstos indicios adquieran ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia y siempre y cuando no exista la posibilidad de otras medidas de investigación que resulten menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.
Como ya tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre), el éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nace podrido: se trata de un juicio ex ante.
Por tanto debe examinarse el caso concreto para determinar si los indicios son suficientes o no para fundamentar la intervención telefónica.
El supuesto de hecho del caso concreto:
El oficio policial narra la existencia de una confidencia policial que sitúa al investigado como adquirente y, después, oferente de sustancia tóxica, indicándose de donde se nutre y la realización de actos de venta. La Policía realiza, en primer lugar, un análisis patrimonial y descarta la existencia de una falta de correspondencia entre los ingresos y el nivel de vida del investigado y su compañera. Se realizan seguimientos de los que se destaca los movimientos que realiza, las medidas de seguridad que adopta y la visita al lugar al que el confidente señalaba como punto de abastecimiento.
Las razones de la Audiencia Provincial para declarar la nulidad:
La Audiencia fundamenta la nulidad de las intervenciones telefónicas en que no existen elementos suficientes para afirmar la existencia de indicios para justificar la injerencia. Y fundamenta que el hecho de que viviera en una zona como la que se describe no es relevante; tampoco que a través de la persiana recibiera a gente, pues no se ha indagado que estas personas recibieran sustancia tóxica del indagado titular del domicilio; las visitas al barrio donde según la confidente adquiría droga no demuestra nada pues existen alternativas menos incriminatorias.
Las razones del Supremo para dar por buenas las escuchas telefónicas:
Según el TS la petición policial expresa no sólo la existencia de un hecho delictivo, sino que expone los indicios de su acreditación, las visitas a un punto de compra y las ventas a través de un procedimiento que expresa en el oficio de petición. Obviamente no puede concretarse si efectivamente cuando recibe un paquete o cuando recibe a los que parecen ser compradores, realmente se trata de sustancia tóxica pues se está investigando y la necesidad de apurar la investigación no aconseja la intervención puntual que permitiría la acreditación de un concreto acto de tráfico pero no la posterior indagación de una posible pluralidad de actos con pluralidad de personas en su realización.
Continúa la Sentencia que nos encontramos con una resolución judicial que se ubica en el inicio de la investigación y que los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
Y concluye que: "No es razonable confundir estos indicios, necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".
Es decir que para legitimar la autorización judicial de una intervención telefónica no vale con simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas, pero tampoco es exigible que los indicios tengan una solidez de una "provisional cuasi certeza", es suficiente si las sospechas son razonables y están suficientemente fundadas y si es proporcional con el hecho delictivo investigado.
