PRESUNCIÓN DE INOCENCIA VS TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 303/2015 de 20 de mayo de 2015 realiza una distinción entre estos dos derechos que muchas veces se confunden pues sus fronteras quedan en muchas ocasiones diluidas.

Señala el TS que si la Constitución declara la garantía de dos derechos, es porque diversos son sus presupuestos y diversas son las consecuencias de su infracción, por lo que la parte que las invoca esta obligada a identificar cual sea la consecuencia postulada, muy especialmente cuando una y otra son incompatibles simultáneamente.

Recojo aquí el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que analiza la diferencia entre uno y otro derecho constitucional: 

"En la STS nº 157/2015 de 9 de marzo, expusimos que es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda cual es el contenido constitucional de ese derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales.

Reiterando la cita allí hecha de la STS nº 1024/2013 del 12 de diciembre volvemos a recordar: que la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.

Como dijimos en la reciente STS 908/2013 de 26 de noviembre: 

Conviene recordar que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica (SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 881/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 1777/2007. 4/2008 y 191/2011). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero, afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 244/1994, 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010).

Es verdad que también cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia se indica que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera "motivada". Con tan discutible construcción quizás se diluye la frontera entre la exposición de los motivos subjetivamente atendidos y la existencia objetiva de tales motivos. Quizás ésta última es la que más se acomoda al verdadero sentido de la presunción de inocencia. Ésta se debe fundar más en la inexistencia objetiva de tales motivos que en la capacidad retórica de la exposición llevada a cabo por quien toma la decisión de condena.

Mucho menos discutible, y también menos discutido, es la diversidad de efectos que debe acarrear la vulneración de uno y otro derecho constitucional.

En nuestra STS 252/2015, de 29 de abril, con cita de la 1036/2013 de 26 de diciembre dijimos que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial , pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia (SSTC9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ;249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5).

No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una " ostensible falta de motivación ", estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos (SSTC 175/1985 y 92/2006).

Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 de enero de 2006, porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

Excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado (STS 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre) cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, estima que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria.

En la STS 167/2014 de 27 de febrero reiteramos lo dicho en aquella Sentencia nº 1036 de 2013 de 25 de diciembre".

En la Sentencia el TS revoca la condena de dos años de prisión por un delito de atentado cometido por un teniente de alcalde contra un concejal de la oposición por vulneración del derecho de presunción de inocencia y absuelve al acusado. 

En definitiva unos límites muy difusos entre uno y otro derecho pero con unas consecuencias muy diferentes, una nueva redacción de la Sentencia o el dictado de una Sentencia absolutoria.

PRISIÓN PROVISIONAL vs PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Aprovechando el Auto de 10 de marzo de 2015 de la Audiencia Nacional por el que desestima la petición de libertad provisional de Gao Ping (operación Emperador) solicitada por su defensa, hacemos un repaso de la regulación de la prisión provisional y su interpretación jurisprudencial en relación al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia. 

En primer lugar y antes de entrar en el análisis del Auto decir que, la prisión provisional, está regulada en el artículo 502 LECr y siguientes y su objetivo básicamente es:

-Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar el riego de fuga deberá atenderse conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse, a la situación familiar, laboral y económica del imputado y a la inminencia de la celebración del juicio oral.

-Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento de los casos en que exista un peligro fundado y concreto. Para ello se valorará la capacidad del imputado para acceder por si o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos.

-Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima o que pueda cometer otros hechos delictivos.

Duración:

La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines anteriormente relacionados y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción y no puede exceder de un año si la pena del delito es igual o inferior a tres años o de dos años cuando la pena sea superior a tres años. No obstante, el Juez podrá prorrogarla en seis meses para el primer caso o en dos años para el segundo cuando concurran circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos.

Al órgano judicial el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le exige una "especial diligencia" en la tramitación de la causa (en los mismos términos que el art. 504.3º LECr.

Excepcionalidad de la prisión provisional:

La situación de prisión provisional es una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituyen dicha libertad como valor superior.

Por lo que debe aplicarse siempre el principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor.

Pero la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional no produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La constante y reiterada jurisprudencia del TC, ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la prisión provisional, con la presunción de inocencia, declarando el mismo que "ésta es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" (STC 108/1984, de 26 de noviembre). No cabe duda, que si bien la prisión provisional cercena en cierta medida el derecho a la presunción de inocencia, tal posibilidad queda reducida cuando aquella se adopta con las garantías que la propia Constitución establece, eso sí con los siguientes límites:

-La excepcionalidad de la prisión provisional impone una interpretación restrictiva de las normas reguladoras de esta institución y en el sentido más favorable al derecho a la libertad que las mismas restringen (favor libertatis). 

-El no desbordamiento del plazo razonable.

-Un juicio de verosimilitud acerca de la participación del encausado en los hechos objeto de imputación, que tenga un fundamento sólido y razonable, y a las que el TEDH se ha referido con la denominación "razonables sospechas" que operan como condición "sine qua non" de la adopción y el mantenimiento de la medida en cuestión, 

Fines de la prisión provisional:

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

No es lo mismo tampoco el momento inicial en que se adopta la medida, en el que bastaría una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena y otros momentos del proceso en el que se acuerda sobre su mantenimiento o prórroga, que exigen una ponderación más individualizada de las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Las alegaciones de la defensa para solicitar el levantamiento de la medida resumidamente eran:

-La necesidad de valorar el tiempo transcurrido en relación con el mantenimiento de la prisión provisional 

-La vulneración del derecho fundamental a la libertad y del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

-Ausencia de ponderación de los intereses en juego, que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad.

-Ausencia de motivación sobre la gravedad de los hechos, la conservación de las fuentes de prueba y de evitación del riesgo de fuga, teniendo en cuenta que el resto de imputados han sido puestos en libertad.

-Ausencia de riesgo de fuga, teniendo en cuenta además que ya estuvo más de cinco meses en libertad provisional y que tiene suficiente arraigo familiar, laboral y social, pues lleva residiendo en España desde hace 23 años con su mujer y sus tres hijos, escolarizados en Madrid y que es aquí donde ejerce su actividad.

-Inexistencia de riesgo de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, e inexistencia de reiteración delictiva. 

La motivación de la Audiencia Nacional:

-El riesgo de fuga se erige en el referente decisivo del "periculum in mora", no sólo para el dictado del auto inicial, sino también para las sucesivas, prórrogas, a pesar de que tal riesgo, es cierto decrece con el tiempo. En el caso de autos, no debemos olvidar que a pesar del tiempo transcurrido, la causa se encuentra todavía en fase de investigación, y están pendientes de análisis por parte de los Inspectores de la Agencia Tributaria la documentación ocupada en los registros practicados en el momento de las detenciones, estando aún pendiente la determinación de la cuota tributaria por el delito fiscal cometido, por lo que en este preciso momento procesal, no sólo sigue vigente ese riesgo de alterar elementos relevantes para la investigación del delito de blanqueo de capitales y de fraude fiscal, y de evitar con ello, la traba e intervención del patrimonio ilícito, sino que dicho riesgo se ha acrecentado. Si bien es cierto, que algunos de los familiares del imputado han regresado a nuestro país, y se han puesto a disposición del Juzgado de Instrucción, no lo es menos que, otros se encuentran aún huidos y fuera del alcance de la jurisdicción española. 

-La puesta en libertad del imputado en este momento procesal, además de la existencia de una hipótesis mas que plausible de riesgo de fuga, destrucción o alteración de fuentes de prueba, no es descartable, pudiera servir para alterar la integridad física o psíquica de otros coimputados y testigos, los cuales tal y como constan en las actuaciones, han sido objeto de acciones de carácter intimidatorio por parte de aquél.

-Por tanto, el arraigo familiar y social y la existencia de domicilio conocido, las relaciones laborales y sociales, en cuanto factores desincentivadores de la fuga, por hacerla menos favorable en una relación costebeneficio, toda vez que el sujeto perdería las ventajas de dicho arraigo con su huida a otro lugar lejano del alcance de la Justicia; en el caso de autos, no obstante su acreditada existencia, deben decaer frente a las consideraciones expuestas. Además, no debemos olvidar que se trata de un ciudadano extranjero, en concreto de la República Popular China, país con la que si bien es cierto que existe suscrito un Tratado de Extradición hecho en Madrid el 14 de septiembre de 2005, no lo es menos que el hecho de ser nacional del Estado requerido en el momento en que se recibiese la solicitud de extradición, sería un motivo de denegación obligatorio de la extradición (art. 3 d) del Tratado Bilateral), por lo que como bien dice el Ministerio Fiscal, una medida alternativa como la retirada del pasaporte sería Insuficiente e ineficaz.

Pero es que además, no olvidemos que la importante posición económica del recurrente facilitaría una salida, sin problemas del territorio nacional. Si bien tiene un notable arraigo en nuestro país, sin embargo mantiene importantes conexiones con su país de origen, ya que la investigación ha puesto de manifiesto la existencia de importantes cantidades de dinero no declaradas y de una contabilidad B aceptada por aquél, que pudieran estar siendo destinadas a inversiones, tanto en España, como en China, siendo el modo de "blanquear" ese dinero no declarado a la Hacienda Pública española. Como modalidad de blanqueo de capitales, se sacaría el dinero en efectivo de España, para transportarlos a través de otros países de la Unión Europea (Italia, Hungría) desde donde se remitirían a China camuflado entre remesas de emigrantes, a través de gestoras de transferencias o sucursales bancarias. Esa remisión de dinero a su país de origen acredita una fuerte vinculación económica del recurrente con el mismo, no obstante su arraigo económico y social en nuestro país. El importante entramado societario del que dispone el recurrente, no hace sino dificultar la investigación y facilitar la ocultación de los bienes derivados de esa ilícita actividad.

-No existe esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de los diferentes coimputados, ya que al ahora recurrente se le atribuye nada menos que la máxima posición jerárquica en el seno de una organización criminal, cuya existencia, no es esta la sede procesal para su discusión, sometiéndose el resto de los integrantes a sus mandatos. 

No es de procedente ni adecuada, la comparación llevada a cabo por la defensa con otros procedimientos asimismo instruidos en esta sede judicial, y cuyas circunstancias procesales no tienen por qué ser conocidas por este Tribunal, tratándose sin duda de causas diferentes, imputaciones diferentes, y participaciones diversas, que lo único que tienen en común es que se llevan el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional.

De las investigaciones hasta la fecha practicadas, se desprende, como ya se ha adelantado, los importantes contactos de éste con las autoridades municipales del Ayuntamiento de Fuenlabrada, al que pertenece el Polígono Industrial "Cobo Calleja", uno de los lugares donde despliega sus negocios; así como con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En definitiva, es el organizador y planificador de toda la actividad objeto de investigación; ordena de forma directa las operaciones de envío y salida de dinero de forma irregular de España a la República Popular China; conoce los medios para justificar esos envíos; ordena y consiente la utilización de la violencia o de las amenazas para cobrar las cantidades prestadas; y, por último, ostenta una Importante capacidad para captar voluntades ajenas de funcionarios públicos y autoridades públicas españolas en beneficio de la organización. Por ello, dada su posición preponderante tal y como se ha descrito, resulta verdaderamente imposible equiparar su situación con la de los otros imputados.

El perjuicio procesal que a la ardua y compleja investigación policial, causaría una hipotética fuga del ahora recurrente, sería gravísimo, hasta el punto de dejar huérfana a aquella de su principal Imputado, con los inconvenientes y quebrantos que ello conllevaría.

En definitiva, la medida de prórroga de la prisión provisional adoptada, ni vulnera el derecho a la libertad del art. 17 CE, ni del artículo 5 CEDH, al resultar proporcionada en razón de la naturaleza de los delitos objeto de investigación, las penas previstas para las mismas, el momento procesal de las actuaciones, y las circunstancias personales del afectado, así como la ponderación de aquellas en relación con otros imputados, siendo además permisible desde un punto de vista teleológico, por estar orientada al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo (asegurar la presencia del imputado en el acto del juicio, y evitar la destrucción de las fuentes de prueba, incluso evitar la reiteración de situaciones delictivas); adecuada, idónea e imprescindible, en el estado en que se encuentra la instrucción judicial, sin perjuicio de que una vez concluida la misma, sería aconsejable una revisión de las circunstancias expuestas en la presente resolución.

LA (MALENTENDIDA) PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS AGENTES POLICIALES

He leído y oído en prensa o en boca de políticos y tertulianos, decir que las declaraciones de los policías tienen o gozan de presunción de veracidad (por ejemplo, en relación al incidente de la Sra. Esperanza Aguirre con los agentes de la Policía Local, la alcaldesa de Madrid Sra. Botella dijo a la prensa que "La ley es igual para todos, las declaraciones de los agentes de la autoridad tienen presunción de veracidad y todo seguirá el procedimiento legalmente establecido"-Fuente Diario Público 04.04.14).

Pues no, esta presunción de veracidad no existe así sin más en el ámbito de un procedimiento penal.

La declaración de los agentes policiales nunca ha tenido otro valor que el de una prueba testifical por tanto en igualdad con otras pruebas de tipo personales.

El artículo 297 LECr dentro del título relativo a la Policía Judicial establece que "Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales.

Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio".

Por tanto ante declaraciones contradictorias entre un acusado y un agente policial, el Juez nunca debería partir de la presunción de veracidad del agente policial, pues sería ilegal y vulneraría el principio de presunción de inocencia, sino que debería acoger siempre la versión de los hechos que resultara más creíble.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia 336/2014, de 5 de mayo de 2014, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid,  la declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo (artículo 717 LECr). La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Otra cosa es el ámbito administrativo donde sí aparece la figura jurídica de la presunción de veracidad en el artículo 137.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (curiosamente en el capítulo titulado la presunción de inocencia), señalando que: "Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados".

Pero una cosa es un procedimiento administrativo y otra muy distinta un procedimiento penal. Y en el proceso penal no hay presunción de veracidad de los agentes policiales.