EL ARTÍCULO 789.4 LECR, ESE GRAN OLVIDADO.

¿Cuantas veces nos ha venido un cliente explicándonos que interpuso una denuncia o asistió a un juicio y nunca supo nada más?.

Por mi experiencia en asuntos que afectan a marcas que represento me pasa lo mismo. Me hacen el ofrecimiento de acciones y el cliente decide que por la poca cantidad intervenida no le compensa comparecer como acusación particular, pero sin embargo reclama. Pasan los años y sigo con la carpeta abierta sin saber nada más del asunto o me citan como perjudicado al juicio oral y pasan los días y los meses y no me notifican la Sentencia.

En estos casos decido tomar la iniciativa y pasar por Juzgados o llamar por teléfono exigiendo mi derecho a que me notifiquen la resolución definitiva que se haya acordado en el asunto en cuestión.

A veces incluso con largas conversaciones con el funcionario explicándole que la Ley de Enjuiciamiento Criminal me reconoce el derecho a que me notifiquen la Sentencia.

Hay honrosas excepciones, también hay que decirlo, Juzgados que notifican el correspondiente Auto de sobreseimiento o la Sentencia, pero son los menos.

Por ello es necesario recordar que el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "El Secretario Judicial notificará la sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

Y no solo eso, si somos víctimas del presunto delito, incluso si el Ministerio Fiscal o la defensa no ha propuesto nuestra testifical en el juicio oral, el Juzgado debe avisarnos de la fecha y hora del juicio, tal y como establece el artículo 785.3 LECr, "En todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, el Secretario Judicial deberá informar a la víctima por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio". 

En los juicios de faltas ocurre lo mismo, el artículo 973.2 LECr establece que "La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento. En la notificación se hará constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse".

Finalmente el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nos dice que "Las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley".

Incluso en los casos que se archiva el asunto porque el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad que se ponga en conocimiento de los perjudicados este hecho para que comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. 

Dice así el artículo 642 LECr, "Cuando el Ministerio Fiscal pida el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 637 y 641, y no se hubiere presentado en la causa querellante particular dispuesto a sostener la acusación, podrá el Tribunal acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los interesados en el ejercicio de la acción penal para que dentro del término prudencial que se les señale comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno".

Posibilidad muy poco utilizada, pues ese "podrá" determina la no obligatoriedad para el Juez de Instrucción de poner en conocimiento del perjudicado que el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento de la causa, siendo en la práctica poco utilizado, pues lo habitual es que se acuerde el sobreseimiento de la causa cuando así lo pide el Ministerio Público sin hacerlo saber a los interesados en el ejercicio de la acción penal.

En definitiva los Secretarios Judiciales han de cumplir con lo establecido en la Ley Procesal y nosotros debemos exigirlo, porque es nuestro derecho sin que sirva de excusa el colapso de muchos Juzgados Penales.

Además con el Plan 2015 para aceleración de la Justicia en entornos digitales del Ministro Catala, igual pueden notificar la Sentencia a la víctima con un sms o un whatsapp. No en vano, el artículo 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales. Veremos.

RECURSO DE REVISIÓN: SEGURIDAD JURÍDICA vs JUSTICIA

Como señala el reciente Auto del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015, el recurso de revisión constituye un procedimiento extraordinario para rescindir sentencias firmes, que en la misma medida en que ataca la cosa juzgada representa una medida excepcional admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena. En un Estado Social y Democrático de Derecho el valor seguridad jurídica no puede prevalecer sobre el valor justicia determinando la inmodificabilidad de una sentencia penal de condena que se evidencia "a posteriori" como injusta, pero esta convicción no puede tampoco determinar un permanente cuestionamiento de las sentencias firmes, utilizando el cauce de la revisión para obtener una tercera instancia que valore de nuevo la prueba practicada en el juicio o la contraste con otra prueba que aporte con posterioridad el interesado, a no ser que ésta -como expresamente exige el art. 954 LECr - sea de "tal naturaleza que evidencie la inocencia del condenado". El recurso de revisión no puede apoyarse en la alegación de la existencia de un error de interpretación cometido por el Tribunal enjuiciador al valorar el material probatorio obrante en las actuaciones (Auto de 25 de mayo de 1999).

¿Cuando es posible solicitar la revisión de una Sentencia firme?

El artículo 954 LECr regula un numeros clausus de supuestos en los que puede solicitarse la revisión de una Sentencia firme:

1º.- Cuando estén sufriendo condena dos o más personas, en virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido mas que por una sola.

2º.- Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite después de la condena.

3º.- Cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia, cuyo fundamento haya sido un documento o testimonio declarados después falsos por sentencia firme en causa criminal, la confesión del reo arrancada por violencia o exacción, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero, siempre que los tales extremos resulten también declarados por sentencia firme en causa seguida al efecto. A estos fines podrán practicarse todas cuantas pruebas se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la causa, anticipándose aquéllas que por circunstancias especiales pudieran luego dificultar y hasta hacer imposible la sentencia firme, base de la revisión.

4º.- Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.

¿Quiénes pueden promover o interponer un recurso de revisión?

-El penado, y en caso de que éste haya fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable (art. 955 LECr).

-El Ministro de Justicia, previa formación del expediente, podrá ordenar al Fiscal del Tribunal Supremo que interponga el recurso, cuando a su juicio hubiere fundamento para ello (art. 956 LECr).

-El Fiscal General del Estado siempre que tenga conocimiento de algún caso en el que proceda y que, a su juicio, haya fundamento bastante para ello, de acuerdo con la información que haya practicado (art. 961 LECr)

Procedimiento:

Se debe solicitar al Tribunal Supremo la autorización para interponer el recurso de revisión, quien previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorizará o denegará la interposición del recurso. Dicha resolución es irrecurrible.

Una vez autorizada la interposición del recurso de revisión, el promotor dispondrá de 15 días para interponer el recurso de revisión. El recurso seguirá los trámites establecidos para el recurso de casación por infracción de ley, y la Sala, con informe oral o sin él, según acuerde en vista de las circunstancias del caso, dictará sentencia, que será irrevocable.

El recurso de revisión además se viene utilizando para hacer cumplir las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la Sala Penal del Tribunal Supremo "en tanto no exista en el Ordenamiento Jurídico una expresa previsión legal" para la efectividad de las sentencias dictadas por el TEHD.

Según la base de datos del poder judicial en el año 2013 se plantearon 259 recursos de revisión, 283 en 2012, 239 en 2011, 244 en 2010 y 253 en 2009.

¿DONDE ESTÁS PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL?.

El pasado 2 de mayo de 2012 nuestro "querido" ex Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, antes de participar en los actos del 2 de mayo en la Comunidad de Madrid, declaraba a los medios que "vivimos en un Estado de Derecho y en un Estado de Derecho el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley es el que rige y es el que por supuesto se aplicará en este (el caso Noos) y en todos y cada uno de los casos" (Europa Press, 2/5/12).

Pues me temo que no Sr. ex-Ministro, por desgracia los Tribunales y el Ministerio Fiscal no aplican la ley de forma igual a todos. 

Primero hay que dejar claro que significa el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. La jurisprudencia señala que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano jurisdiccional no modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, pero no impide a los órganos jurisdiccionales penales la valoración de los elementos probatorios concurrentes en cada caso específico. 

Por tanto se supone que en casos sustancialmente iguales la solución debería ser similar. 

No voy a hablar aquí ni de la Infanta ni de ninguno de los casos con resonancia pública sino de mi propia experiencia en estos últimos meses.

En un caso de tráfico de drogas ante dos actuaciones completamente idénticas de dos punteros, que además siempre iban juntos y a los que se les interviene a ambos una cantidad de droga (cristal) superior al consumo propio con una diferencia de 1´3 gramos, el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento provisional respecto a uno de ellos y acusa al otro pidiendo una pena de 3 años y 6 meses. La Audiencia Provincial acaba de dictar Sentencia condenándole a 2 años de prisión al aplicar el apartado 2º del artículo 368 CP. El otro compareció en el juicio en calidad de testigo explicando idéntica versión de los hechos que el que fue condenado.

Sin embargo y a pesar de alegarlo en Sala, la Sentencia no dedica ni una sola línea a la denunciada vulneración del principio de igualdad ante la ley penal.

Sigo sin entender porqué dos supuestos de hecho idénticos son calificados y juzgados de forma diferente y sin razonamiento alguno.

Pero lo que me preocupa es que últimamente estoy observando resoluciones muy dispares y actuaciones de la Fiscalía un tanto desconcertantes, así por ejemplo, en un caso sin pruebas de la participación en un robo con violencia de un ciudadano español, con domicilio conocido, arraigo, sin antecedentes y sin riesgo alguno de fuga me solicita la Fiscalía prisión provisional. El Juez acuerda comparecencias quincenales ante el Juzgado. A los pocos meses se acordó el sobreseimiento.

En cambio, en otro caso de estafa por clonación de tarjetas de crédito cuya pena es mucho más grave y los implicados son descubiertos in fraganti y son personas extranjeras que no saben ni donde esta el hostal donde se hospedan, la Fiscalía ni siquiera solicita ninguna medida.

¿Cuál es el criterio para solicitar o no una medida tan limitativa de derechos como es la libertad?.

Nos queda mucho por trabajar y por mejorar para que realmente podamos proclamar a los cuatro vientos que en un Estado de Derecho el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley es el que rige y es el que por supuesto se aplicará en en todos y cada uno de los casos.

  

ESPECTÁCULO INNECESARIO.

La semana pasada se publicaba en varios medios la noticia de que la Fiscalía de Guipúzcoa solicitaba para un vendedor ambulante de origen africano ("mantero"), al que le fueron intervenidos 118 CD y 45 DVD, dos años de cárcel, a sustituir por su expulsión del territorio español por 10 años por encontrarse en situación irregular (en algunos medios decían erróneamente que las dos cosas), multa de 2.700 € e indemnización a SGAE y a otras asociaciones de gestión de derechos en 500 €.

Ello motivó las quejas de asociaciones como SOS Racismo y de la plataforma de sin papeles Mbolo Moy Doole e incluso una concentración de protesta ante la Fiscalía Superior del País Vasco.

Los hechos a enjuiciar se remontaban al 2 de agosto de 2009 ocurridos en la localidad de Zarautz cuando estaba en vigor el CP de 1995 que penaba los delitos contra la propiedad intelectual con una pena de 6 meses a 2 años de prisión.

Sin embargo, el 23 de diciembre de 2010 entra en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal, que modifica el artículo 270 CP, introduciendo un tipo atenuado (cuyas penas van de 3 a 6 meses de multa o 31 a 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad) y la consideración de falta cuando el beneficio obtenido no fuera superior a 400 € (cuyas penas oscilan entre los 4 a 12 días de localización permanente o multa de 1 a 2 meses).

El propio Preámbulo o Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, señala claramente "El agravamiento penalógico operado por la Ley Orgánica 15/2003, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia".

Por tanto, una vez que entra en vigor la reforma del CP es aplicable a los hechos ocurridos el 2 de agosto de 2009 por ser más beneficiosa su aplicación al reo, siendo el supuesto de autos (vendedor ambulante sin papeles) un caso de manual sobre la propia interpretación de la aplicación de la ley.

Dada la ausencia de dato contable alguno para conocer ese supuesto beneficio, la jurisprudencia mayoritaria calcula ese presumible beneficio obtenido del hipotético beneficio que hubiera obtenido el infractor con la venta de los objetos incautados. Y por la venta de 118 CD y 45 DVD es bastante fácil concluir que el beneficio que hubiera obtenido fuera inferior a los 400 €.

Sin embargo la Fiscalía aplicó otro criterio para el cálculo del beneficio, el del precio de venta al público de los CD y DVD originales, cifrándolo en más de 4.000 €. Es un criterio absolutamente minoritario en los Tribunales y de resultados mucho más dispares. Por ejemplo, aplicando este criterio, la intervención de un simple bolso Christian Dior o Louis Vuitton a un ambulante cuyos precios superan con creces los 400 € nos llevaría a calificarlo como un delito.

Pero aún dando por bueno el criterio del Fiscal lo que no se entiende ni es proporcional es que solicite dos años de prisión porque si entendía que había delito podía perfectamente aplicar el tipo atenuado (multa o trabajos en beneficio de la comunidad) o solicitar una pena menor pues los dos años son el máximo del tipo general. Y todo ello entendiendo que el Ministerio Fiscal debe velar por el cumplimiento del principio de legalidad pues es la acusación pública y no la particular.

Flaco favor creo que esta posición errónea de la Fiscalía hace a los titulares de los derechos, pues la publicidad generada por las noticias aparecidas en prensa sobre este hecho creo que producen un efecto negativo sobre la persecución de la piratería. 

Lo que a los titulares de derechos les interesa es llegar a los distribuidores, a los importadores o a los fabricantes de productos piratas o falsificados no el llamado menudeo. Éste únicamente interesa como fuente de información para las investigaciones, para los seguimientos policiales o en determinados supuestos para realizar operaciones de limpieza de mercado cuando su presencia en las calles se vuelve demasiado visible y perjudican al comercio legal.   

Finalmente el día del juicio y con la prensa y las cámaras de televisión presentes en el Juzgado, la Fiscalía cambió su calificación y llegó a una conformidad  con el acusado por una falta, condenándolo el Juzgado Penal nº 1 de Donostia al pago de 90 € de multa y a indemnizar a las entidades de gestión SGAE, AGEDI y ADIVAN con un total de 507 €.

SOS Racismo pidió después en una nota que las entidades de gestión renunciaran a la indemnización para así facilitar al condenado el pago de la multa y así terminar con su responsabilidad penal.

SGAE ya ha expresado que renuncian a este tipo de indemnizaciones de ambulantes desde 2010.

Fin de la historia.

¿Era necesaria esta actuación tan contundente de la Fiscalía para un final como éste?. En cambio en otros procedimientos por delitos contra redes de distribución de producto falsificado su postura es mucho menos beligerante o sus peticiones de pena inferiores. 

¿Para cuando un criterio común y más coherente en la Fiscalía?. Así evitaríamos estos espectáculos innecesarios.

CRITERIOS DEL TS PARA ESTIMAR LA INCONGRUENCIA OMISIVA EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

La incongruencia omisiva conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, también conocida como “fallo corto”, debe apreciarse cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. 

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional integrada en el núcleo mismo del derecho de defensa. Por tanto, cuando una Sentencia en todo o en parte, omite todo razonamiento respecto a las cuestiones debatidas, cualquiera que sea su sentido, no está jurídicamente fundada y debería ser anulada y dictarse una nueva Sentencia que entrara a valorar las cuestiones omitidas en su fallo.

El Tribunal Constitucional (STC 202/1998) define la incongruencia omisiva como "aquella que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución".  

Por tanto no cualquier omisión sobre alguna cuestión alegada conduce inexorablemente a la nulidad de la Sentencia por existir incongruencia omisiva.

¿Cuáles son los criterios del Tribunal Supremo para determinar cuando existe incongruencia omisiva en una resolución judicial?.

La reciente STS nº 588/2014, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2014, nos recuerda cuáles son los requisitos para estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Son los siguientes: 

1º.- Que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento, ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

2º.- No constituye omisión con trascendencia constitucional la pretensión de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas.

3º.- La cuestión sobre la que no se pronuncie el Tribunal debe ser de carácter esencial.

4º.- La cuestión omitida debe haber sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate.

5º.- Que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

6º.- Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.