El turno de oficio penal te permite en ocasiones poder estudiar algunos temas no demasiado habituales, que se apartan de los más rutinarios delitos de hurto y robos que abundan en nuestras guardias. Ese fue el caso de un asunto por un presunto delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 del Código Penal.
Como señala el Tribunal Supremo en diversas
Sentencias (por ejemplo, STS 152/2008, de 8 de abril),
por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier
movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española
sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino,
sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando
en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada
llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de
permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.
Por tanto, quien favorece el acceso de personas como quien accede
en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con
posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias
sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en
mera irregularidad de una naturaleza administrativa. Pero, quien favorece,
promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento
inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde
a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan
burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya
migración se trate haya de responder sólo administrativamente.
Aquí nos centraremos en concreto con el
tema de las cartas de invitación.
La carta de invitación es un documento
que se obtiene en las Comisarías de Policía por parte de particulares para
realizar una invitación a favor de extranjeros que pretendan acceder al
territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, asumiendo el
compromiso de costear durante el período de estancia del beneficiario todos los
gastos relativos a su alojamiento.
La carta de invitación puede
tramitarla cualquier ciudadano español, nacional de un Estado miembro de la
Unión Europea o beneficiario del régimen comunitario o extranjero residente
legal en España.
Se encuentra regulado en los artículos
7 y 28 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto
557/2011, de 20 de abril, relativo a las condiciones de entrada de los
extranjeros en España.
Conforme al artículo 28 mencionado, la
estancia de corta duración del extranjero invitado para permanecer en España
será por un período ininterrumpido o suma de periodos sucesivos de noventa días
por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. En el caso de las
cartas de invitación el tiempo de estancia estaría regulado por la reflejada en
ésta, que puede ser menor a estos noventa días.
El artículo 318 bis 1 del Código Penal
establece:
“El que
intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro
de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del
mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de
extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o
prisión de tres meses a un año.
Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el
autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá
la pena en su mitad superior.”
El contenido típico del artículo
318 bis del Código Penal cambió con la reforma de 2015, ahora mucho más
benévolo, pues lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas
de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión
Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente
los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por
los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo
que la conducta del propio inmigrante no es delictiva. Lo que se sanciona es la
ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los
inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su
entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de
respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es
el control de los flujos migratorios. Y solo en los supuestos agravados de
puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante, se atiende además
al bien jurídico pregonado en la rúbrica del título, como “Delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros”.
En el
formulario de la carta de invitación regulado por la Orden PRE-1283/2007, de 10
de mayo, donde se establecen los términos y requisitos para la expedición de la
carta de invitación de particulares a favor de extranjeros que pretendan
acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado,
aparte de todos los datos personales de invitante e invitada.
Además,
consta en la propia carta de invitación que, si una vez cumplido el tiempo de
estancia el invitado no abandona el territorio nacional, o durante la duración
de la misma, el invitado desaparece de su domicilio, debe, para demostrar su
buena fe, comunicarlo a las autoridades competentes, advirtiéndose también de
las consecuencias del artículo 318.1 bis del Código Penal.
Ello
dificulta desde el punto de vista de la defensa cualquier alegación sobre el conocimiento
que exige el tipo penal, puesto que el elemento subjetivo del tipo, en este
caso, se concretaría en la intención de burlar las normas administrativas que
autorizan la estancia temporal en España del invitado/a.
Pero
jurisprudencialmente se exige otro requisito, que a veces puede pasar
desapercibido, que nos señala la Sentencia núm. 646/2015 del Tribunal Supremo,
de 20 de octubre de 2015, que recuerda que
en este tipo de delitos ha de exigirse que en la acusación se especifique el
concreto precepto de la ley de extranjería, o más concretamente de la ley
orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, que ha sido infringido por el acusado, y se justifique su
relevancia
en orden al bien jurídico protegido por el precepto. Entiende el Tribunal
Supremo que tal omisión impide de entrada apreciar el delito.
Transcribo por su
importancia exactamente lo que dice la Sentencia del Supremo:
“Tras la reforma de 2015 la acusación que impute el delito
del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá
de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción
administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de
una antijuridicidad meramente administrativa. Solamente ante tal completa
identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa”.
Son los detalles a los
que alude el título del artículo que en muchas ocasiones suponen la diferencia
entre una Sentencia condenatoria y una Sentencia absolutoria.
Por cierto, el Juzgado
de lo Penal 22 de Barcelona en fecha 11 de enero de 2022 en su Sentencia 7/22
absolvió al acusado. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones
provisionales elevado a definitivo en el acto de juicio oral no concretó el
precepto o preceptos concretos que se consideraban infringidos.
-Página web del
Cuerpo Nacional de Policía. https://sede.policia.gob.es/portalCiudadano/extranjeria/pr_aut_exp_carta_invi.html
-Sentencia núm.
152/2008 del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2008.
-Sentencia núm. 646/2015 del
Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015.
-Sentencia núm. 512/2016 del Tribunal
Supremo, de 10 de junio de 2016.
Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 4 de marzo de 2022.
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