¿GARANTIZAMOS YA LA AUTONOMÍA FUNCIONAL DEL MINISTERIO FISCAL?.

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 24 de noviembre de 2020, el tan necesario anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sigue hoy en día su camino legislativo.

Sin duda alguna la novedad más destacada del anteproyecto es el cambio de sistema en la fase de instrucción de delitos que se atribuirá en exclusiva al Ministerio Fiscal, convirtiéndose el actual Juez de instrucción en un “Juez de garantías” para la autorización de aquellas diligencias a practicar en fase de instrucción que puedan afectar a los derechos fundamentales de los encausados.

No voy a entrar en este artículo sobre las bondades o no que la Fiscalía asuma el papel de instructor, pues ya se han escrito ríos de tinta a favor y en contra de dicha decisión.

Lo que aquí me preocupa y expongo es si se va a garantizar la autonomía funcional del Ministerio Fiscal.

El anteproyecto dice que, “La presente ley ha de ser, por ello, el punto de partida de una nueva organización del Ministerio Fiscal que refuerce su autonomía y que potencie el dinamismo de esta institución aprovechando las dos características que, junto a la excelencia en la formación jurídica, la hacen idónea para asumir la responsabilidad de dirigir la investigación oficial de los delitos: la autonomía y la colegialidad”. 

También alude a la posterior y necesaria regulación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Actualmente la figura del Ministerio Fiscal está básicamente regulada por:

-El artículo 124 de la Constitución que establece que:

1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.

3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.

4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial.

-Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por el que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

-Decreto 437/1969, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal.

Estamos pues ante dos normas que regulan el funcionamiento que tienen 40 años una (con algunas reformas, eso sí) y más de 50 años otra, preconstitucional, absolutamente obsoletas dentro de un marco de justicia del siglo XXI.

La lectura hoy en día del Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal puede dejarte estupefacto por las expresiones que encuentras, que serán inaplicables en todo aquello contrario a la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, pero ahí están.

Algunos ejemplos:

Artículo 11, para ser nombrado funcionario del Ministerio Fiscal se requiere, 1º ser español, mayor de edad, de estado seglar.

Artículo 12, no podrán ejercer funciones fiscales, 7º los que tengan vicios vergonzosos.

Artículo 26, en el acto de la toma de posesión del primer cargo de funcionario Fiscal que se ejerza, … se prestará juramento con arreglo a la fórmula siguiente: Juro servir a España con absoluta lealtad, al Jefe de Estado, estricta fidelidad a los principios básicos del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales del Reino, …

Cuesta creer que en más de cuarenta años ningún Ministro de Justicia haya tenido a bien reformar el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal o hacer un nuevo Reglamento, aunque solo fuera para no hacer daño a la vista su lectura.

Pero volviendo al hilo del título de este artículo creo que la imprescindible reforma del Estatuto y redacción de un nuevo Reglamento para garantizar la autonomía funcional del Ministerio Fiscal tiene que estar basada, en mi opinión, en los siguientes objetivos:

-Reforzar su imparcialidad, autonomía e independencia, evitando cualquier tipo de injerencia en su actuación ordinaria, impidiendo que el gobierno de turno pueda tutelar al Ministerio Fiscal, dirigiendo por vía interpuesta sus investigaciones y el sentido en que deben proceder. 

-Incrementar de manera efectiva los medios materiales y humanos de los que dispone el Ministerio Fiscal, con la adecuada consignación presupuestaria. Parece difícil que con la actual plantilla pueda encargarse de la instrucción de todos los procedimientos penales y de las demás competencias que le asigna la ley.

-Regular el acceso a los cargos en la carrera fiscal de forma que se garantice la primacía de los principios de mérito y capacidad constitucionalmente exigidos para el acceso a la función pública.

-Dotar al Ministerio Fiscal de mecanismos de transparencia que permitan conocer, entre otros, los actos que realicen, los criterios utilizados para la toma de decisiones, la agenda de la Fiscalía General del Estado y de los demás órganos de dirección y las retribuciones o los indicadores de su actividad.

-Asegurar la autonomía presupuestaria del Ministerio Fiscal, asignando una partida específica en los Presupuestos Generales del Estado.

-Abordar de manera integral la reorganización y el nuevo diseño de las funciones de los órganos centrales (Inspección Fiscal, Unidad de Apoyo y Secretaría Técnica).

-Reformar el sistema de nombramiento de la Fiscalía General del Estado, desligándolo de alguna forma del gobierno de turno, por ejemplo, con un mandato de cinco años, aunque podemos encontrar otras fórmulas válidas.

La Constitución permite, dentro del marco que dibuja, renovar y modificar las estructuras jurídicas para adaptarlas a los nuevos tiempos y la reforma del funcionamiento de la Fiscalía es necesaria para empezar a dotarnos de una justicia moderna, ágil y eficaz.

Estas reformas se han de abordar de forma inmediata. Lo que me preocupa es que la reforma del funcionamiento de la Fiscalía esté ligada a la previa aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si finalmente no llega a buen puerto como ha ocurrido en otras legislaturas seguirá sin abordarse esa reforma de la regulación del funcionamiento de la Fiscalía y seguiremos viendo en el texto reglamentario que hay que jurar el cargo con fidelidad a los principios del movimiento nacional y aumentando las dudas partidistas sobre la autonomía funcional del Ministerio Fiscal.

Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 1 de marzo de 2021.    

¿A QUIÉN SE DIRIGE EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL?

¿Qué letrada/o defensor no ha invocado en sus conclusiones el principio de intervención mínima del derecho penal?.

Seguramente la gran mayoría.

Pero, ¿realmente corresponde a los jueces y magistrados su aplicación?.

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el principio de intervención mínima y a quién va dirigido, pero sin embargo en la práctica diaria en el foro encontramos resoluciones que se apartan de esa definición del Supremo entrando en colisión con el principio de legalidad. 

Pero vamos por partes, el principio de intervención mínima del derecho penal o de “última ratio” quiere decir por un lado que las sanciones penales se han de limitar a lo indispensable, en beneficio de otras sanciones o incluso de la tolerancia ante ilícitos más leves, dado el carácter fragmentario del derecho penal y, por otro lado, implica que el derecho penal debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección menos gravoso que la pena y sin que la protección penal deba referirse a todos los ataques que se cometan contra un bien jurídico.

El Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, las de fecha 13 de octubre de 1998 o 21 de julio de 2011, señala claramente que el derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón al que debe acudir el LEGISLADOR, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Y ello porque el principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a)   Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b)   Al ser un derecho subsidiario que como última ratio debe operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Es decir, el principio de intervención mínima del derecho penal es un principio a aplicar por el legislador y no por el juez.

Así lo señalan las referidas Sentencias, “… reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal”.  

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha cambiado ni un ápice sobre la interpretación del principio de intervención mínima, como reflejan por ejemplo las más recientes Sentencias de 28 de septiembre de 2020 o de 28 de abril de 2021, que reiteran los mismos argumentos anteriormente expuestos.

Por tanto, el principio de intervención mínima no puede nunca interpretarse en el sentido de que cuando exista por ejemplo una doble protección (civil y penal) de un determinado bien, deba de vaciarse de contenido el precepto penal de que se trate en beneficio de la jurisdicción civil. Y ello porque una incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad e intervención mínima supondría inaplicar un precepto penal, infringiendo el principio de legalidad, que es jerárquicamente superior a ellos.

A pesar de ello y de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, algunos juzgados de lo penal e instrucción continúan justificando sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento en la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, obviando el principio de legalidad.

Sirva de ejemplo una resolución que recibí recientemente, el Auto de 7 de abril de 2021 del Juzgado de Instrucción 2 de Trujillo, relativo a un presunto delito contra la propiedad industrial que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, señalando “Por todo ello, y además en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, procede el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones”.

¿Y el legislador aplica como postulado de política criminal el principio de intervención mínima del derecho penal?.

Pues es opinable, aunque no creo que en los últimos años sea un principio rector a la hora de legislar.

Un dato, el Código Penal actual es de 1995 pero ha sido modificado en más de una treintena de ocasiones, siendo las principales reformas las realizadas por las Leyes Orgánicas 5/2010, 1/2015, 2/2015, 1/2019, 2/2019 y 8/2021.

La mayoría de estas modificaciones han supuesto un endurecimiento del Código Penal, entre otras, la introducción de la prisión permanente revisable o el agravamiento penológico de diversos delitos o la introducción de los delitos leves que a diferencia de las antiguas faltas comportan antecedentes penales. 

Todo ello ha llevado incluso a hablar de populismo punitivo, término utilizado para calificar las tendencias expansionistas de la política criminal, que chocan en muchas ocasiones con el principio de intervención mínima del derecho penal.

Lo cierto es que tenemos uno de los índices de criminalidad violenta más bajos de la Unión Europea y, sin embargo, tenemos una de las poblaciones penitenciarias más elevadas y con reclusos que cumplen los más largos períodos de prisión.

Pero como digo, todo es opinable.

 

BIBLIOGRAFÍA:

-Sentencia 812/2011 TS de 21.7.11, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

-Sentencia TS de 28.9.20, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

-Sentencia 350/21 TS de 28.4.21, Ponente: Ángel Luis Hurtado Adrián.

-¿Qué es el principio de intervención mínima?. Autor: Jesús Manuel Villegas Fernández, Revista Internauta de Práctica Jurídica núm. 23, 2009, págs. 1-10 (https://www.uv.es/ajv/art_jcos/art_jcos/num23/Principio.pdf)

-Populismo penal y justicia paralela: un análisis político-cultural. Autor: Javier Cigüela Sola. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2020 (http://criminet.ugr.es/recpc/22/recpc22-12.pdf)

Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 1 de septiembre de 2021

DELITOS LEVES Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

En resumen, los delitos leves son infracciones penales que la ley castiga con una pena leve, normalmente de multa e incluyen conductas ilícitas que no revisten tanta gravedad como un delito.

Fueron introducidas en la reforma del Código Penal de 2015, la de la mayoría absoluta del PP, y sustituyeron a los antiguos juicios de faltas, si bien no todas las faltas se convirtieron en delitos leves, pues algunas se despenalizaron y quedaron fuera del ámbito penal, siendo sancionadas únicamente por vía administrativa o civil.

Sin embargo, los delitos leves presentan unas características y sobre todo unas consecuencias que no tenían las faltas. Básicamente:

-Los delitos leves comportan antecedentes penales.

-Algunos delitos leves se castigan con penas más elevadas que las que tenían como falta.

-El tiempo de prescripción es mayor. Un año los delitos leves por los seis meses que tenían establecido las faltas.

No obstante, lo más preocupante y de ahí el título de este artículo viene porque en los juicios por delitos leves la intervención de abogado/a no es obligatoria, por lo que las partes pueden comparecer por sí solas y ejercer tanto la acusación (denunciante) como la defensa (denunciado).

Desde la aparición de los delitos leves fue criticado, principalmente por la abogacía, el hecho que una sentencia condenatoria comportara antecedentes penales y no fuera obligatoria la presencia de abogado/a. El hecho de contar con antecedentes penales tiene consecuencias para las personas, piénsese en casos de extranjería para la obtención de nacionalidad española o permisos de residencia o para ejercer determinadas profesiones que exigen carecer de antecedentes penales.

Y en mi opinión (y la de otros muchos) una persona sin conocimientos jurídicos y de procedimiento no puede defenderse en condiciones. ¿Acaso una persona lega en derecho sabe que el delito leve de estafa exige que el engaño sea suficiente?

El artículo 24.1 de la Constitución consagra el llamado derecho a la tutela judicial efectiva: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derecho e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

¿Pero realmente se cumple ese derecho a la tutela judicial efectiva en los juicios por delito leve?

Tengo mis dudas. Mucho se ha escrito ya al respecto.

En los últimos meses he visto algunos casos que ponen en duda esa tutela judicial efectiva respecto los delitos leves por carecer de asistencia letrada. Un ejemplo, persona que es condenada a una multa o al pago de responsabilidad civil, que después no paga por carecer de recursos al estar prácticamente en la indigencia. Dado que nadie recurre ni presenta alegaciones ni documentación al respecto al no ser preceptiva la asistencia letrada acaba cumpliendo pena de prisión sustitutoria por impago de la multa, contraviniendo de alguna forma la prohibición de prisión por deudas. ¿Ha tenido esa persona una tutela judicial efectiva?   

Otro tema importante es que el juicio por delito leve carece de fase de instrucción o investigación, por lo que prácticamente de forma automática una vez recibida la denuncia o el atestado se señala juicio oral (El procedimiento para el juicio de delitos leves se encuentra regulado en los artículos 962 a 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Estamos ante un procedimiento de especial celeridad por lo que en el acto de la vista oral se concentra la resolución de la infracción sin que exista previamente una fase de instrucción propiamente dicha.

Ello lleva a veces a la celebración de juicios por delito leve que nunca deberían haberse celebrado.

Otro ejemplo de caso real. Asunto de estafa por internet. La única prueba contra el denunciado es que aparece su nombre y apellidos como vendedor del producto cuya venta se cobra, pero el producto no se envía.

El denunciado tiene la mala suerte que el juzgado pone su nombre y apellidos en la búsqueda de antecedentes penales y aparece él por haber tenido hace años una condena por delito contra la seguridad vial.

Ni el DNI que aparece en la web coincide con el suyo, ni el número de cuenta bancaria donde se hacen los pagos está a su nombre y ni siquiera reside en la misma provincia donde dicho número de cuenta y la tienda virtual están localizados. Pero a pesar de ello, a juicio con lo que ello comporta, justificando (off de record) el juzgado que no pueden instruir nada porque en ese caso habrá que inhibirse del enjuiciamiento y tendrá que ser el juez de otro juzgado de instrucción quien celebre el juicio al estar “contaminado” el anterior y eso es un lío que lo retrasa todo.

Cuando el juzgado de instrucción necesita realizar actos investigatorios para averiguar la entidad de los hechos y la identificación de sus autores compromete la imparcialidad objetiva según la interpretación dada por el Tribunal Constitucional.

Con una simple comprobación en el INE o en redes sociales, aportada al juicio se prueba que existen casi 100 personas en España que se llaman igual, con idéntico nombre y apellidos.

Lógicamente Sentencia absolutoria pero esa persona ha tenido que buscar y pagar abogado y recibir la visita de la Guardia Civil a su casa para entregarle la citación a juicio con lo que ello conlleva en pueblos pequeños, además de la ansiedad que a cualquier persona le produce estar “denunciado” en un procedimiento penal por algo que no ha hecho por más delito leve que sea. Seguramente para los operadores jurídicos pueda ser una tontería entre los miles de expedientes de delitos leves que se juzgan, pero detrás de los números hay personas y a veces se nos olvida. Y en este caso con una mínima previa investigación se hubiera sobreseído el caso respecto a esta persona sin tener que obligarle a soportar un juicio.

Creo que si no existe un mero indicio previo y claro que señale al denunciado no se debería directamente y de forma automática convocar a las partes al juicio por delito leve, sin más. Eso es una pérdida de tiempo y de recursos de los que precisamente no va sobrada la administración de justicia.

Como señala la abogada Cristina Tébar Visent, “la tutela judicial efectiva se relaja por decirlo de alguna manera, cuando se trata de un delito menor”. Así opina también la Fiscal Adoración Cano Cuenca, que señala que, “Es necesario aumentar el rigor en la tramitación de los delitos leves, los cuales están guiados por los mismos principios que informa el resto de la materia penal”.

En mi opinión hay que darle una vuelta legislativamente al funcionamiento del procedimiento de los delitos leves y, especialmente a la no obligación de asistencia letrada, que entiendo que debería ser obligatoria mientras al justiciable le quedaran antecedentes penales o pueda ingresar en prisión por incumplimiento de la pena impuesta.        

También habría que tener claro cuando es precisa una mínima investigación previa para evitar juicios de delitos leves sin indicios y facilitar el cambio de juzgador cuando esa investigación se produzca.

   

BIBLIOGRAFÍA:

-Tutela judicial efectiva en los delitos leves. Justicia a pie de calle. Cristina Tébar Visent, Abogada del ICAV. Centro de Estudios Jurídicos.

-Delitos leves y principios jurídico-penales. Adoración Cano Cuenca, Fiscal de la fiscalía provincial de Valencia. Centro de Estudios Jurídicos.

Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 17 de junio de 2022

DETALLES. EL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. LAS CARTAS DE INVITACIÓN.

El turno de oficio penal te permite en ocasiones poder estudiar algunos temas no demasiado habituales, que se apartan de los más rutinarios delitos de hurto y robos que abundan en nuestras guardias. Ese fue el caso de un asunto por un presunto delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 del Código Penal.

Como señala el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (por ejemplo, STS 152/2008, de 8 de abril), por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Por tanto, quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en mera irregularidad de una naturaleza administrativa. Pero, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Aquí nos centraremos en concreto con el tema de las cartas de invitación.

La carta de invitación es un documento que se obtiene en las Comisarías de Policía por parte de particulares para realizar una invitación a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, asumiendo el compromiso de costear durante el período de estancia del beneficiario todos los gastos relativos a su alojamiento.

La carta de invitación puede tramitarla cualquier ciudadano español, nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o beneficiario del régimen comunitario o extranjero residente legal en España.

Se encuentra regulado en los artículos 7 y 28 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, relativo a las condiciones de entrada de los extranjeros en España.

Conforme al artículo 28 mencionado, la estancia de corta duración del extranjero invitado para permanecer en España será por un período ininterrumpido o suma de periodos sucesivos de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. En el caso de las cartas de invitación el tiempo de estancia estaría regulado por la reflejada en ésta, que puede ser menor a estos noventa días.

El artículo 318 bis 1 del Código Penal establece:

“El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.”

El contenido típico del artículo 318 bis del Código Penal cambió con la reforma de 2015, ahora mucho más benévolo, pues lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. Y solo en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante, se atiende además al bien jurídico pregonado en la rúbrica del título, como “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”.

En el formulario de la carta de invitación regulado por la Orden PRE-1283/2007, de 10 de mayo, donde se establecen los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación de particulares a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, aparte de todos los datos personales de invitante e invitada.

Además, consta en la propia carta de invitación que, si una vez cumplido el tiempo de estancia el invitado no abandona el territorio nacional, o durante la duración de la misma, el invitado desaparece de su domicilio, debe, para demostrar su buena fe, comunicarlo a las autoridades competentes, advirtiéndose también de las consecuencias del artículo 318.1 bis del Código Penal.

Ello dificulta desde el punto de vista de la defensa cualquier alegación sobre el conocimiento que exige el tipo penal, puesto que el elemento subjetivo del tipo, en este caso, se concretaría en la intención de burlar las normas administrativas que autorizan la estancia temporal en España del invitado/a.

Pero jurisprudencialmente se exige otro requisito, que a veces puede pasar desapercibido, que nos señala la Sentencia núm. 646/2015 del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015, que recuerda que en este tipo de delitos ha de exigirse que en la acusación se especifique el concreto precepto de la ley de extranjería, o más concretamente de la ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que ha sido infringido por el acusado, y se justifique su relevancia en orden al bien jurídico protegido por el precepto. Entiende el Tribunal Supremo que tal omisión impide de entrada apreciar el delito.

Transcribo por su importancia exactamente lo que dice la Sentencia del Supremo:

“Tras la reforma de 2015 la acusación que impute el delito del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidad meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa”.

Son los detalles a los que alude el título del artículo que en muchas ocasiones suponen la diferencia entre una Sentencia condenatoria y una Sentencia absolutoria.

Por cierto, el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona en fecha 11 de enero de 2022 en su Sentencia 7/22 absolvió al acusado. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto de juicio oral no concretó el precepto o preceptos concretos que se consideraban infringidos.  

 

BIBLIOGRAFÍA:

-Página web del Cuerpo Nacional de Policía. https://sede.policia.gob.es/portalCiudadano/extranjeria/pr_aut_exp_carta_invi.html

-Sentencia núm. 152/2008 del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2008.

-Sentencia núm. 646/2015 del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015.

-Sentencia núm. 512/2016 del Tribunal Supremo, de 10 de junio de 2016.

Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 4 de marzo de 2022.

DEL USO Y ABUSO DEL DIBUJO INDUSTRIAL. LOS REGISTROS DE COBERTURA.

Un diseño industrial es en definición de la propia Oficina Española de Patentes y Marcas la apariencia u ornamentación de un producto (tanto industrial como artesanal) o de una parte de él, que hacen que visualmente sea diferente a otro sin tener en cuenta ninguna de sus características técnicas o funcionales.

Según el artículo 5 de la Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, de 7 de julio de 2003 son diseños susceptibles de registro aquellos que sean nuevos y posean carácter singular.

Se considera que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro y se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes.

Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro.

Entre las causas de denegación del registro aparte que sean nuevos y posean carácter singular, están principalmente que los diseños sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres y que no incorporen ninguna marca o derecho de autor previamente protegidos.

Pero el registro del diseño industrial presenta una diferencia sustancial con el registro de marcas, pues el procedimiento de registro del diseño industrial es un sistema de oposición post-concesión que se regula en los artículos 63 y 64 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, por lo que cualquier registro es otorgado automáticamente si cumple los requisitos formales y solo pueden ser rechazados a posteriori con las oportunas oposiciones.

Y aquí entramos en la problemática que ocurre en muchas ocasiones en lo que llamamos comúnmente como piratería y de ahí el título de este artículo sobre el abuso del dibujo industrial.

Es lo que jurisprudencialmente se conoce como registros de cobertura o patentes de cobertura, registros realizados con la única intención de eludir cualquier acción judicial.

Para que sea más sencillo para el/la lector/a y por aquello de más vale una imagen que mil palabras, pondré varios ejemplos de diseños industriales inicialmente registrados y no por sus conocidos titulares, que seguramente les suene de algo si les gusta el cine:

               

               

Este tipo de diseños industriales son concedidos y hasta que el titular real de los derechos no ejercita la oposición en la Oficina Española de Patentes y Marcas o incluso recurso ante los Tribunales Contencioso-Administrativos y obtiene la denegación del diseño, pueden pasar meses o incluso años y mientras el registrante tiene un título que puede sostener ante las autoridades policiales o judiciales para realizar su actividad comercial.

Bien es cierto que como señala la exposición de motivos de la propia Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial que, “Se entiende que ni la solicitud ni el registro del diseño han producido los efectos previstos en la ley en la medida en que este último haya sido denegado, o cancelado por estimación de una oposición o de un recurso. La retroactividad se justifica porque las causas de denegación por motivos de fondo, ya se examinen de oficio o mediando oposición, son también causas de nulidad, y una vez apreciada su existencia, los efectos sobre el registro indebidamente concedido deben ser los mismos”.

Pero mientras ello no ocurre es cierto que muchos juzgados de instrucción se limitan a sobreseer las actuaciones cuando se aporta un título en discusión hasta que no se dirima en el ámbito administrativo.

Sin embargo, como señala, entre otras, la Sentencia 478/19 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de octubre de 2019, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a las llamadas “patentes de cobertura”,  “El derecho sobre el diseño registrado no podrá invocarse para eximir a su titular de responder frente a las acciones dirigidas contra él por violación de otros derechos de propiedad intelectual o industrial que tengan una fecha de prioridad anterior, pues dicho registro se trata, de un título de cobertura, que no impide que la posesión de los bolsos intervenidos infrinjan derechos como los que son objeto de protección por el precepto que ha dado lugar a la condena”.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C-488/10 de 16 de febrero de 2012, Celaya Emparanza y Galdós Internacional, S.A. y C.561/11 Federación Canina Internacional, señalan que el ejercicio de un derecho comunitario válido no puede ser limitado a consecuencia de un derecho nacional posterior (título de cobertura).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace mucho tiempo, por ejemplo, en Sentencias de 23 de noviembre de 1981 y 29 de junio de 1990 se refería a las llamadas “patentes de cobertura”:

“…a las mencionadas «patentes» o «modelos de utilidad» de «cobertura», mediante las que el presunto defraudador trata de escudarse, lo que en ocasiones no anula sino que acentúa la intencionalidad delictiva del agente, consciente como ocurre en el supuesto de que está fabricando lo que otro inventó y tenía debidamente inscrito, aprovechando con habilidad que el Registro de la Propiedad Industrial no garantiza ni la novedad ni la utilidad de que se trate, y así logra inscribir con ligeras modificaciones enmascaradoras un objeto -igual en lo esencial-, y luego se atrinchera en el título así obtenido”.

Así se manifestaba también un reciente Auto núm. 878/2021 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2021, que revocaba un sobreseimiento provisional, afirmando “En este caso los denunciados, solicitaron la inscripción de sus diseños, sabiendo, en principio, que podían vulnerar los derechos de la parte denunciante, aprovechándose de la supuesta cobertura proporcionada por la inscripción en tanto se formulaba la correspondiente oposición”.

En definitiva, en los procedimientos penales sobre infracciones de derechos de propiedad intelectual e industrial se deberá analizar si la intención del registrante es o no utilizar como cobertura para su actividad ese registro de diseño industrial antes de dar virtualidad al título y archivar las actuaciones.

BIBLIOGRAFÍA:

- Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, de 7 de julio de 2003.

-Oficina Española de Patentes y Marcas.

-Sentencia 478/19 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de octubre de 2019.

-Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C-488/10 de 16 de febrero de 2012.

-Sentencias TS de 23 de noviembre de 1981 y 29 de junio de 1990

-Auto núm. 878/2021 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2021

Artículo publicado originalmente en el Portal Jurídico A Definitivas el 3 de diciembre de 2021: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/del-uso-y-abuso-del-dibujo-industrial-los-registros-de-cobertura-a-cargo-de-joan-comorera/

¿PERMITIRÁ EL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEMORIA DEMOCRÁTICA LA PERSECUCIÓN PENAL DE LOS CRÍMENES DEL FRANQUISMO?.

El anteproyecto de Ley de Memoria Democrática sigue su camino que inició en septiembre de 2020. Tras el aval por la mínima del Consejo Fiscal ahora se encuentra encallado en el Consejo del Poder Judicial ante la división entre conservadores y progresistas y la falta de consenso para elaborar el informe, aunque la intención manifestada por la Vicepresidenta Sra. Calvo es que la ley vea la luz antes de final de año.

Es un texto con 66 artículos, agrupados en 5 títulos (Preliminar con disposiciones generales, un primero dedicado a las víctimas, un segundo de políticas integrales de memoria democrática, un tercero del movimiento memorialista y un cuarto de régimen sancionador), en teoría estructurados en torno al protagonismo y la reparación integral de les víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura, así como a las políticas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición tal y como se expresa en el Preámbulo del anteproyecto.

No cabe ninguna duda que el texto supone un avance importante en comparativa con la actual Ley de Memoria Histórica.

Pero me centraré aquí en las políticas de justicia pues son las que se refieren a la persecución penal de los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo.

Principalmente el anteproyecto como novedades destacables en materia de justicia introduce:

-La nulidad de los juicios franquistas. La norma declarará de oficio la nulidad de las resoluciones y condenas dictadas por los órganos de represión franquistas, que asimismo se declararán ilegítimos (aunque no ilegales). 

-La creación de una Fiscalía de Sala de Memoria Democrática y Derechos Humanos en el Tribunal Supremo para la investigación de los hechos de la Guerra Civil y la dictadura que constituyan violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y se garantizará el derecho a la investigación.

Interesante este artículo 30.1 con el sugestivo título de “Derecho a la investigación”.

Establece que “El Estado garantizará el derecho a la investigación de las violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasión de la Guerra Civil y la Dictadura, así como el periodo que va desde la muerte del dictador hasta la aprobación de la Constitución Española. La Fiscalía de Sala de Memoria Democrática y Derechos Humanos intervendrá en su caso en defensa de la legalidad y los derechos humanos”.

La duda que surge a cualquier jurista es cómo se va a llevar a cabo cuando nuestras leyes procesales penales no tienen previsto ese “derecho a la investigación”, pues dudo mucho que per se los Juzgados permitan la investigación sin castigo, pues no es posible solo la investigación en el marco de un proceso penal, toda vez que no puede iniciarse una investigación en el marco de un proceso penal por conducta cubiertas por una causa de extinción de la responsabilidad.

Y más teniendo en cuenta que hay temas que no se resuelven, el más importante es que difícilmente se acabará con la impunidad pues continúa el muro de la Ley de Amnistía de 1977 y el artículo 9.3 de la Constitución.

En este aspecto no encontramos tampoco ninguna mención a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, a la ratificación por España de dicho Convenio de imprescriptibilidad, algo que se prometió desde la época de José Luis Rodríguez Zapatero, ni tampoco sobre colaboración judicial internacional, que recoja que el Estado español colaborará de forma efectiva con aquellas causas judiciales que investiguen los crímenes cometidos en la dictadura franquista.  

Si tendremos una Fiscalía de Sala de Memoria Democrática y Derechos Humanos, de la que se desconoce su infraestructura y cuáles serán sus límites de investigación y si las mismas serán dentro del orden penal o no.

El informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto defiende el concepto de “justicia restaurativa” como vía para investigar los crímenes del franquismo y garantizar a las víctimas el derecho a conocer la verdad y recuperar los restos de sus familiares independientemente de la posibilidad de castigar a los culpables. A mí me genera muchas dudas que esto pueda llevarse a cabo con la actual legislación procesal.

En definitiva, con la Ley de Memoria Democrática no se remueve ni uno solo de los obstáculos jurídicos que reiteradamente son expuestos en las resoluciones judiciales que dictan los Juzgados y Tribunales españoles, que han llevado en los últimos años a archivar los centenares de querellas interpuestas por torturas, desapariciones forzadas, sustracción de menores, etc.

Un reciente Auto del Tribunal Supremo de este mismo 2021, ratificando el Auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de Soria en 2019 y cerrando definitivamente el caso abierto en 2016 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Almazán, por el asesinato de cinco maestros y una sexta persona, en Cobertelada, represalidadas durante la Guerra Civil,   señala claramente que “No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena”.

A ello se suma también la reciente resolución del Tribunal Constitucional en el caso Gerardo Iglesias y otros por las torturas policiales sufridas durante la dictadura franquista, rechazando el amparo por infracción de la tutela judicial efectiva, argumentando que el delito de lesa humanidad no se tipificó en el Código Penal hasta el año 2003 y que, no se puede aplicar retroactivamente porque lo prohíbe la Constitución.

La reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional deja claro que la legislación actual no permite las investigaciones que anuncia el referido artículo 30.1, al menos en el orden penal.

La respuesta al enunciado del artículo por tanto es clara, NO.

La Ley de Memoria Democrática no garantizará el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales españoles sobre los delitos de asesinatos, desapariciones forzadas o torturas ocurridos durante la Guerra Civil y la dictadura.

No entraré a valorar aquí si ello es bueno o malo, cada uno tendrá su opinión al respecto, y si hay que pasar página aunque sea sin leerla al menos en el ámbito penal, si bien el lector pueda imaginar mi posición si conoce mínimamente mi trayectoria.

Lo que es una evidencia es que, con la Ley de Memoria Democrática, tal y como está y si no va acompañada de otras reformas legislativas o es modificada en su trámite legislativo, permanecerá el patrón de impunidad y dejará a las víctimas sin una tutela judicial efectiva.

Si a ello añadimos el inexorable paso del tiempo, pues las oportunidades se acaban, certifican que la sociedad española a través de sus representantes políticos ha decidido cerrar sin juzgar a los responsables de los crímenes de la guerra civil y la dictadura contrariamente a lo solicitado por un gran número de organismos internacionales, por ejemplo los reiterados informes realizados por los Relatores de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Pablo de Greiff y Fabián Salvioli o del Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas de la ONU o por reconocidas organizaciones internacionales como Amnistía Internacional o Human Rights Watch.

¿Cumple el anteproyecto con los principios de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición?. Dejó ahí la pregunta.

Artículo publicado originalmente en el portal jurídico A Definitivas el 4 de junio de 2021: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/ley-de-memoria-democratica-y-procedimiento-penal-a-cargo-de-joan-comorera/

 

 

 

LA RECURRIBILIDAD DEL AUTO DE APERTURA DE JUICIO ORAL EN CUANTO A LA FIANZA.

 

El artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que no cabe recurso alguno contra el Auto que acuerda la apertura del juicio excepto en lo relativo a la situación personal del acusado.

Pero, ¿qué pasa con las fianzas que habitualmente se acuerdan en el propio Auto de apertura de juicio oral como medida cautelar para asegurar las responsabilidades civiles del presunto delito?.

¿Son también irrecurribles a tenor de lo establecido en el artículo 783.3 LECr?.

Hace unos días recibía una notificación de un juzgado de instrucción que inadmitía un recurso de reforma interpuesto contra la determinación de la fianza en el Auto de apertura de juicio oral, argumentando la irrecurribilidad de la resolución, destacando que solo se puede recurrir respecto a la situación personal del acusado y ello, sin perjuicio de que se solicite al órgano competente para su enjuiciamiento la revisión, o en su caso, alzamiento de las medidas cautelares adoptadas por el órgano instructor, entre ellas las relativas al aseguramiento de la responsabilidad civil, obligando por parte a la prestación de fianza hasta un posterior momento procesal.  

La jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales se muestra dividida al respecto y encontramos tanto resoluciones que confirman la irrecurribilidad del Auto de apertura de juicio oral como otras que consideran que el pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles en el Auto de apertura de juicio oral es recurrible.

En resumen, las razones a favor de la recurribilidad son las siguientes:

-Solo las determinaciones que el auto de apertura de juicio oral ha de contener imperiosamente por voluntad de la ley son las que están sometidas a la rigurosa exención del régimen ordinario de recursos; cualquier otra decisión colateral que pueda adoptarse en el auto de apertura de juicio oral, y, por ello, en resolución aparte, ha de quedar siempre vinculada al régimen de recursos.

-El artículo 764 LECr establece que cualquier medida que tenga por objeto el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias se ha de acordar mediante auto, y se formalizarán en pieza separada, frente al cual cabe recurso de reforma a tenor de lo dispuesto en el artículo 766 de la misma LECr.

Como ya señalaba la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 20 de septiembre de 2004, la fijación de la fianza no forma parte esencial del auto de apertura del juicio oral. Ello quiere decir que el auto por el que se acuerda la prestación de la fianza y, en su caso el embargo de bienes, es anterior y hasta cierto punto, independiente del auto de apertura del juicio oral, debiéndose adoptarse en la pieza separada correspondiente. En consecuencia, la adopción de dicha medida puede ser recurrida de la misma forma que el resto de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción sin que el hecho de que se haya adoptado en el auto de apertura del juicio oral pueda "blindarla" de forma que resulte irrecurrible, no en razón a su naturaleza o contenido, sino simplemente por el momento en que se acuerda y la forma que adopta.

-La interpretación conjunta con el artículo 596 LECr, que establece que contra los autos que el Juez dicte calificando la suficiencia de las fianzas procederá el recurso de apelación.

-"La expresión "situación personal" no puede dejar de comprender la derivada de la imposición de fianzas y responsabilidades civiles, pues indudablemente afectan a esta".

-La doctrina del Tribunal Constitucional que considera que el derecho de acceso a los recursos forma parte del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución (S.T.C. 2/89 y 69/90, entre otras muchas), lo que implica que debe siempre favorecerse el acceso a los recursos.

A la luz de estos argumentos, podemos concluir por tanto que la determinación de la fianza es recurrible incluso cuando sea acordada, como es habitual en la práctica judicial, en el Auto de apertura de juicio oral.

No sigue este razonamiento la Audiencia Provincial de Valencia, que en el acuerdo no jurisdiccional adoptado por la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 28 de septiembre de 2018, señala, en relación a la recurribilidad de la fianza civil impuesta en el Auto de apertura de juicio oral: "Sólo si se suscita cuestión en la pieza de responsabilidad civil en orden a la extensión o cuantía de la fianza civil fijada en el Auto de apertura de juicio oral (sobre la base de lo dispuesto en los Artículos 596 , 611 y 612 Lecrim ) se puede plantear recurso de apelación sobre tal extremo; y debe ser planteado en la citada pieza de responsabilidad civil ( artículo 590 Lecrim )".

No obstante, y, para evitar que se sigan produciendo resoluciones que niegan la admisión de recursos de reforma por la responsabilidad civil fijada en los Autos de apertura de juicio oral, sería recomendable y deseable que por parte de los juzgados, la fijación de la responsabilidad civil se realizara por Auto separado al de apertura de juicio oral, solución con la que se acabaría esta polémica y la inseguridad jurídica sobre cómo y dónde plantear un recurso contra la determinación de la fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles.

 

BIBLIOGRAFÍA:

 

(1)       -Auto de 5 de agosto de 2020 del Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró.

(2)     -Auto de 20 de septiembre de 2004 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

(3)  -Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de febrero de 2012 (EDJ 2012/87172)

(4)   -Auto de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de diciembre de 2019 (AAP HU 508/2019)

(5)     -Auto 188/18 de la Audiencia Provincial de Soria de 10 de octubre de 2018

(6)    -Auto de 27 de abril de 2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid (AAP M 1489/20)

       -Artículo publicado originalmente en el portal jurídico A Definitiva el 4 de diciembre de 2020: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/la-recurribilidad-del-auto-de-apertura-de-juicio-oral-joan-comorera-estarellas/

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