La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de los artículos 270 y 274, introdujo un segundo párrafo en el segundo apartado de los artículos 270 y 274 en el que se establecía (artículo 274.1) que "No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio obtenido, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5". En sentido similar el artículo 270.1.
Es decir que la aplicación del subtipo y de la falta, tal y como se desprende de la lectura del tipo penal quedaba circunscrita única y expresamente a los casos de distribución al por menor.
Es decir que la aplicación del subtipo y de la falta, tal y como se desprende de la lectura del tipo penal quedaba circunscrita única y expresamente a los casos de distribución al por menor.
Por si quedaba alguna duda para
interpretar cuando era aplicable o no el subtipo atenuado o la falta es
conveniente acudir a la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/10,
que señala que “ El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003,
de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad
de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas
por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de
conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por
organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos
mínimos de subsistencia”.
Éste y no otro era
el espíritu de la reforma realizada, la venta a pequeña escala, especialmente
el llamado coloquialmente “top manta”.
Y ello obedecía a
la necesidad de buscar un equilibrio pues hasta entonces no existía distinción punitiva para las diferentes conductas más o menos graves, lo
que había llevado a resultados tremendamente paradójicos, pues existían
Sentencias condenatorias por ejemplo de año y seis meses de prisión para un
vendedor ambulante al que habían incautado un centenar de películas y en cambio
Sentencias de seis meses de prisión para quien se había dedicado a la fabricación
o importación y comercialización de miles de productos falsos.
¿Pero qué ha pasado
en realidad en los Juzgados?
El mensaje de la
reforma legislativa ha sido interpretado en muchas ocasiones por los Juzgados
de Instrucción como una despenalización de las infracciones contra los derechos
de propiedad intelectual o industrial y se ha venido realizando una
interpretación extensiva contra lege de la norma para aplicarlo a cualquier
infracción de derechos de propiedad industrial, sea mayorista, fabricante o
importador y no únicamente a los casos de ventas a pequeña escala como era la
intención de la reforma.
Con la entrada del asunto al
Juzgado de Instrucción después del atestado policial o la denuncia de parte lo
primero que acostumbra a hacer el Juez es una pericial sobre el posible
beneficio obtenido (cuyos criterios de cálculo merece otro post) y si este es
inferior a 400 € automáticamente se reputan los hechos como falta y se señala
el correspondiente juicio de faltas.
No tengo estadísticas pero,
por mi experiencia de estos años, diría que casi un 90% deben acabar en
Sentencia absolutoria toda vez que el juicio de faltas se celebra sin prueba
alguna (no hay pericial sobre la falsedad, los perjudicados no comparecen, no
hay marcas aportadas, ...).
Ello ha supuesto también la
pérdida de una buena línea de investigación, pues al desaparecer la instrucción
se acabó la investigación de proveedores, importadores, etc. como ocurría
anteriormente y desde mi experiencia.
La posición de la Fiscalía
también ha sido bastante pasiva, por lo que salvo que estuviera una acusación
particular recurriendo la transformación en juicio de faltas, ha dejado hacer.
No ocurre así con las
resoluciones de las Audiencias Provinciales cuando alguna acusación particular recurre
la transformación en falta. Algunos ejemplos:
-Importación de más de
11.000 productos falsos de diversos personajes de dibujos animados, por una
sociedad, cuyo objeto social era la venta al mayor, se reputó como falta. Sin
embargo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha
22 de marzo de 2012 revocó la transformación y ordenó la continuación de las actuaciones
y celebración de juicio oral que terminó en condena del importador.
Señala este Auto: “Ahora bien, es cierto y hay que
darles la razón al Fiscal y a la acusación particular cuando dicen que ellos no
acusan por distribución al menor, sino por importación de los productos
establecidos en los arts. 274.1 y 270.2 del CP – en el caso de autos
importación de 11.200 pegatinas o “stickers” falsas sin el consentimiento de
las entidades que ostentan los derechos de autor y de la propiedad industrial-
en que dichos tipos ni antes de la reforma ni ahora castigan los hechos con
falta, ni se hace mención a que el beneficio económico sea inferior a 400 euros”.
-Auto de la Sección 6ª de la
Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2012, en relación a la
intervención en un domicilio de 15.000 CD´s y DVD´s grabados que asimismo
fueron reputados falta por el Juzgado instructor. Señala la Audiencia que
"Dicha cantidad de objetos
intervenidos impide la aplicación de la falta, toda vez que en ningún caso
puede entenderse que nos encontremos ante la distribución al por menor de dicho
material, siendo que, pareciera, por el contrario que nos encontramos ante la distribución
realizada desde un centro logístico".
A modo de resumen conviene
citar la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23
de marzo de 2012 que recuerda, "aunque
pueda perfectamente comprenderse que se discrepe en el plano político-criminal
de la punición de esta clase de conductas, no cabe solventar la discrepancia
axiológica aplicando los propios criterios frente a los que ha impuesto el
legislador cuando tipifica ciertos comportamientos por considerarlos
reprochables en el ámbito penal y ante una conducta típica sólo le cabe aplicar
la ley, si bien cuenta con instrumentos jurídicos idóneos para ajustar la decisión
al caso concreto, aplicando las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y adecuando la cuantía punitiva a las circunstancias
personales del autor que se dan en cada supuesto específico".
En definitiva, se puede
debatir si este tipo de delitos deben perseguirse penalmente o no y la carga de
trabajo que les pueda suponer a los ya sobrecargados Juzgados de Instrucción,
pero si se ha realizado una reforma precisamente para alejar del delito aquellos
supuestos irrisorios o de top manta, lo que no debe hacerse por los Juzgados de
Instrucción es aplicar la falta a supuestos para los que no está previsto.
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