¿A ESTO LO LLAMAMOS JUSTICIA?

Esta historia empieza por allá el lejano 2005. La Policía hace su atestado y lo remite al Juzgado de Instrucción que inicia el procedimiento judicial (incoa que decimos los juristas).

Mi cliente, perjudicado por este presunto delito me da instrucciones para comparecer como acusación particular y comparecemos.

Se tramita la instrucción del procedimiento, se toma declaración a los imputados por el presunto delito y otras actuaciones habituales de esta fase de investigación como testificales o periciales.

El Juez finaliza la investigación y el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares presentan el escrito de acusación y el Juez decreta la apertura de juicio oral por allá el año 2008. Hasta ahí todo más o menos normal y habitual, casi tres años de instrucción, hombre, un pelín lento pero está más o menos en la media.

Entre las notificaciones y la presentación de los escritos de defensa por los acusados ya nos pasamos otro añito casi. Pero bueno, el 28 de julio de 2009 el Juzgado de Instrucción acuerda enviar las actuaciones al Juzgado de lo Penal que es el encargado de señalar y celebrar el juicio oral.

Hasta aquí a las personas ajenas al mundo del derecho les puede extrañar mas o menos pero supongo que la mayoría de compañeros les sonará de lo más habitual especialmente aquellos que trabajan temas penales en según que Juzgados repartidos por la geografía española.

Cinco o seis años para llegar a juicio era más o menos lo que tenía pronosticado conociendo la plaza. Craso error.

Sigamos.

El expediente llega al Juzgado de lo Penal y allí duerme el sueño de los justos. Se presentan escritos que llamamos de impulso procesal pero que vienen a decir, Sr. Juez por favor señale el juicio ya de una vez, pero nada de nada.

Hasta que un día la Procuradora te pasa un Auto del Juzgado y piensas, "hombre por fin señalan juicio. Pues no. El 1 de septiembre de 2011 el Juez declara la extinción de la responsabilidad penal por prescripción, es decir el abandono de la potestad punitiva del Estado por el paso del tiempo sin actuaciones procedimentales relevantes. El Juez entendía que habían pasado más de tres años sin ninguna actuación relevante.

Cuando te pasa esto y eres el abogado de la acusación el cabreo es inmenso pues la desidia de los Tribunales o el propio sistema judicial (esta entrada no es un crítica personalizada) te lleva a tener que dar mil y una explicaciones a tu cliente que no puede entender nada de lo que le explicas. Si eres el abogado de la defensa pues inversamente proporcional. Seguramente has ganado un cliente para tiempo.

Lógicamente las acusaciones no compartimos la decisión judicial por lo que se interpusieron recursos de apelación y se enviaron ya iniciado el 2012 los autos a la Audiencia Provincial.

Sigue pasando el tiempo y pasando y pasando y pasando.

Varias llamadas a la Secretaría de la Sala de la Audiencia. Siempre la misma respuesta. El recurso está por resolver.

Pero llega un día, ya reciente, el 21 de marzo de 2014 y la Audiencia Provincial estima nuestros recursos y acuerda que se tiene que celebrar el juicio. La resolución se fundamenta en que el hecho de enviar las actuaciones al Juzgado Penal es una actuación relevante a efectos de interrumpir la prescripción.

Por fin. Vamos a tener juicio. Ahora espero que el Juzgado Penal ya no tarde mucho en señalar.

El 19 de mayo de 2014 mail de la Procuradora con un Auto. Será el de admisión de pruebas. Nuevo error. Será que soy demasiado optimista.

Pues no hay juicio, la Juez vuelve a acordar la extinción de la responsabilidad penal por prescripción. Ahora entiende que desde el envío de las actuaciones al Juzgado Penal y el Auto de la Audiencia Provincial han pasado más de tres años sin actuación procesal alguna interpretando que su propio Auto anterior acordando la prescripción, al ser declarado nulo ya no tiene ninguna eficacia y no interrumpe la prescripción.

Otro recurso de apelación fundamentándolo en un acuerdo del Tribunal Supremo que señala que aunque se decrete la nulidad de una resolución tiene efecto interruptivo de la prescripción. 

Ahora ya ciencia ficción siguiendo el mismo ritmo. Dos años más para que la Audiencia Provincial resuelva el nuevo recurso de apelación (2016) y si hay suerte y lo estima tendremos juicio oral para el 2017. Si luego alguien recurre la Sentencia, quizás para el 2018 o el 2019 será firme y podrá ser ejecutada.

Del 2005 al 2019 para un procedimiento penal relativamente simple. ¿Es esto justicia?. Me da lo mismo desde que punto de vista se mire, desde el perjudicado hasta el propio acusado. Y lo más lamentable es que éste no es un caso aislado entre otros que tengo o he visto. Me da la risa cuando oigo al Sr. Ministro de Justicia hablando de seguridad jurídica. 

Esa Constitución que tanto defienden cuando les interesa habla en su artículo 24 (sí, sí, derechos fundamentales) de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 

Ya, claro.   

CUATRO AÑOS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. ¿PARA QUÉ HA SERVIDO?.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de los artículos 270 y 274, introdujo un segundo párrafo en el segundo apartado de los artículos 270 y 274 en el que se establecía (artículo 274.1) que "No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio obtenido, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5". En sentido similar el artículo 270.1.

Es decir que la aplicación del subtipo y de la falta, tal y como se desprende de la lectura del tipo penal quedaba circunscrita única y expresamente a los casos de distribución al por menor.

Por si quedaba alguna duda para interpretar cuando era aplicable o no el subtipo atenuado o la falta es conveniente acudir a la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/10, que señala que “ El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”.

Éste y no otro era el espíritu de la reforma realizada, la venta a pequeña escala, especialmente el llamado coloquialmente “top manta”.

Y ello obedecía a la necesidad de buscar un equilibrio pues hasta entonces no existía distinción punitiva para las diferentes conductas más o menos graves, lo que había llevado a resultados tremendamente paradójicos, pues existían Sentencias condenatorias por ejemplo de año y seis meses de prisión para un vendedor ambulante al que habían incautado un centenar de películas y en cambio Sentencias de seis meses de prisión para quien se había dedicado a la fabricación o importación y comercialización de miles de productos falsos.

¿Pero qué ha pasado en realidad en los Juzgados?

El mensaje de la reforma legislativa ha sido interpretado en muchas ocasiones por los Juzgados de Instrucción como una despenalización de las infracciones contra los derechos de propiedad intelectual o industrial y se ha venido realizando una interpretación extensiva contra lege de la norma para aplicarlo a cualquier infracción de derechos de propiedad industrial, sea mayorista, fabricante o importador y no únicamente a los casos de ventas a pequeña escala como era la intención de la reforma.

Con la entrada del asunto al Juzgado de Instrucción después del atestado policial o la denuncia de parte lo primero que acostumbra a hacer el Juez es una pericial sobre el posible beneficio obtenido (cuyos criterios de cálculo merece otro post) y si este es inferior a 400 € automáticamente se reputan los hechos como falta y se señala el correspondiente juicio de faltas.

No tengo estadísticas pero, por mi experiencia de estos años, diría que casi un 90% deben acabar en Sentencia absolutoria toda vez que el juicio de faltas se celebra sin prueba alguna (no hay pericial sobre la falsedad, los perjudicados no comparecen, no hay marcas aportadas, ...).

Ello ha supuesto también la pérdida de una buena línea de investigación, pues al desaparecer la instrucción se acabó la investigación de proveedores, importadores, etc. como ocurría anteriormente y desde mi experiencia.

La posición de la Fiscalía también ha sido bastante pasiva, por lo que salvo que estuviera una acusación particular recurriendo la transformación en juicio de faltas, ha dejado hacer.

No ocurre así con las resoluciones de las Audiencias Provinciales cuando alguna acusación particular recurre la transformación en falta. Algunos ejemplos:

-Importación de más de 11.000 productos falsos de diversos personajes de dibujos animados, por una sociedad, cuyo objeto social era la venta al mayor, se reputó como falta. Sin embargo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 22 de marzo de 2012 revocó la transformación y ordenó la continuación de las actuaciones y celebración de juicio oral que terminó en condena del importador.

Señala este Auto: “Ahora bien, es cierto y hay que darles la razón al Fiscal y a la acusación particular cuando dicen que ellos no acusan por distribución al menor, sino por importación de los productos establecidos en los arts. 274.1 y 270.2 del CP – en el caso de autos importación de 11.200 pegatinas o “stickers” falsas sin el consentimiento de las entidades que ostentan los derechos de autor y de la propiedad industrial- en que dichos tipos ni antes de la reforma ni ahora castigan los hechos con falta, ni se hace mención a que el beneficio económico sea inferior a 400 euros”.

-Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2012, en relación a la intervención en un domicilio de 15.000 CD´s y DVD´s grabados que asimismo fueron reputados falta por el Juzgado instructor. Señala la Audiencia que "Dicha cantidad de objetos intervenidos impide la aplicación de la falta, toda vez que en ningún caso puede entenderse que nos encontremos ante la distribución al por menor de dicho material, siendo que, pareciera, por el contrario que nos encontramos ante la distribución realizada desde un centro logístico".

A modo de resumen conviene citar la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2012 que recuerda, "aunque pueda perfectamente comprenderse que se discrepe en el plano político-criminal de la punición de esta clase de conductas, no cabe solventar la discrepancia axiológica aplicando los propios criterios frente a los que ha impuesto el legislador cuando tipifica ciertos comportamientos por considerarlos reprochables en el ámbito penal y ante una conducta típica sólo le cabe aplicar la ley, si bien cuenta con instrumentos jurídicos idóneos para ajustar la decisión al caso concreto, aplicando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y adecuando la cuantía punitiva a las circunstancias personales del autor que se dan en cada supuesto específico".

En definitiva, se puede debatir si este tipo de delitos deben perseguirse penalmente o no y la carga de trabajo que les pueda suponer a los ya sobrecargados Juzgados de Instrucción, pero si se ha realizado una reforma precisamente para alejar del delito aquellos supuestos irrisorios o de top manta, lo que no debe hacerse por los Juzgados de Instrucción es aplicar la falta a supuestos para los que no está previsto.  

LA VALORACIÓN DE PERJUICIOS EN LOS DELITOS POR INFRACCIÓN DE MARCA (II). SU APLICACIÓN EN LOS TRIBUNALES PENALES. PROBLEMÁTICA PROBATORIA.

En mi anterior artículo explicaba el marco normativo para la determinación de las cuantías indemnizatorias en los delitos contra la propiedad industrial pero, ¿cuál es la realidad en los tribunales españoles?.

Supuestos de hecho habituales:

La gran mayoría de los asuntos abiertos en los tribunales penales se inicia mediante una intervención de producto falsificado en comercios, naves industriales, puestos de venta ambulante, sin que sea intervenida, bien porque no se busca bien porque no existe al realizarse dicha actividad ajena a cualquier obligación fiscal, documentación contable acreditativa de posibles ventas.

Dualidad de posiciones jurisprudenciales en la determinación de la indemnización:

Lo habitual salvo contadas excepciones es que en estos casos los tribunales penales determinen que dicha conducta no genera el nacimiento de responsabilidad civil ya que no ha habido acto de venta de dichos productos al haber sido intervenidos antes de ser introducidos en el mercado, debiéndose dar por satisfecho el perjudicado exclusivamente con la destrucción de los productos falsos intervenidos.

El fundamento es claro, si no se ha probado un perjuicio con efectivos actos de venta no puede haber indemnización, pues lo contrario significaría un enriquecimiento injusto para el perjudicado.

Ello choca con diversa jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que establece que la obligación de indemnizar en casos de infracción de marcas registradas, se produce ex re ipsa, de forma automática sin que sea exigible al actor prueba alguna sobre la existencia del perjuicio, fundamentalmente por dos razones:

1º. El aspecto inmaterial de la marca registrada, que se concreta en una serie de derechos intangibles (el derecho a identificar con la marca sus productos o servicios, la reputación o buen nombre comercial, etc.) se ve necesariamente dañado y perjudicado, de manera automática, ante cualquier violación del mismo. Por tanto, no cabe infringir un derecho de exclusiva sin causar perjuicio a su titular.

2º.- El segundo aspecto, de carácter procesal, obedece a la dificultad probatoria, cuasi-diabólica, de los daños y perjuicios efectivamente causados al titular de la marca registrada. La exigencia de tal prueba generaría indefensión para el perjudicado.

Fundamenta además que se produciría inseguridad jurídica si quien viola el derecho de marca no hubiera de indemnizar, entendiendo pues  la referida línea jurisprudencial, que los daños y perjuicios ocasionados son consustanciales a la infracción en materia de propiedad industrial sea esta civil o penal.

Una reciente Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares se apunta a este razonamiento cuando señala que “E 

Una tercera vía o posición intermedia es la mantenida por otras Audiencias Provinciales, sirva de ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de noviembre de 2011 y 6 de marzo de 2012 y Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de mayo de 2012.

Su argumentación es la siguiente: Ante el problema real de carecer de cualquier dato mínimamente fiable que permita establecer ni la ganancia obtenida por las ventas anteriores ni la expectativa de beneficios, ni ningún otro parámetro para objetivar un perjuicio en forma de daño moral, lucro cesante o con cualquier otro concepto o denominación y teniendo en cuenta que se está ante un pronunciamiento en sede penal, en el que los criterios para la determinación del quantum indemnizatorio vienen dados por la necesidad y existencia de prueba plena, válida y suficiente, de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto y la obligación impuesta por los artículos 109 y siguientes del Código Penal  (la falta de prueba del daño, en cualquiera de los elementos que lo componen, excluye la posibilidad de hacer un pronunciamiento al respecto), se limitan a establecer una mínima compensación por el daño causado al "prestigio de la marca".

¿PUEDO RECURRIR LA FIANZA ESTABLECIDA EN EL AUTO DE APERTURA DE JUICIO ORAL?

Según el artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe recurso alguno contra el Auto que acuerda la apertura del juicio excepto en lo relativo a la situación personal del acusado.

Pero, ¿qué pasa con las fianzas que habitualmente se acuerdan en el propio Auto de apertura de juicio oral como medida cautelar para asegurar las responsabilidades civiles del presunto delito?.

¿Tenemos que pasar por la fijación de la fianza que establezca el Juez instructor normalmente a petición del Fiscal o de la acusación particular y sin motivar el por qué de la cuantía?.

Aunque todavía encontramos algunos Juzgados de Instrucción que deniegan admitir a trámite un recurso de reforma contra la fijación de esa cuantía, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales considera que el pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles en el Auto de apertura de juicio oral es recurrible.

En resumen, las razones para considerar recurrible el Auto de apertura en cuanto a la responsabilidad civil son las siguientes:

-Solo las determinaciones que el auto de apertura del juicio oral ha de contener imperiosamente por voluntad de la ley son las que están sometidas a la rigurosa exención del régimen ordinario de recursos; cualquier otra decisión colateral que pueda adoptarse en el auto de apertura de juicio oral, y, por ello, en resolución aparte, ha de quedar vinculada al régimen de los recursos.

Si no fuera así no se podría recurrir cualquier decisión absolutamente inmotivada amparándose en la cuestión meramente formal de encontrarse recogida en un auto de apertura de juicio oral, cuando, perfectamente, podría haber sido estudiada y decidida en otra resolución judicial, como es la responsabilidad civil.

-El art. 764 LECr establece que cualquier medida que tenga por objeto el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias se ha de acordar mediante auto, y se formalizarán en pieza separada, frente al cual cabe recurso de reforma a tenor de lo dispuesto en el art. 766 de la propia LECr, es evidente que el mismo recurso procederá cuando tal medida cautelar se adopte en el Auto de Apertura de Juicio Oral, pues lo contrario sería tanto como admitir la interposición o no de recurso dependiendo del momento en que por el Juzgado se acuerde la adopción de una medida cautelar. Esta conclusión además resulta más acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 2/1989, entre otras), según la cual se ha de favorecer el acceso a los recursos.

-La fijación de la fianza no forma parte esencial del auto de apertura del juicio oral Ello quiere decir que el auto por el que se acuerda la prestación de la fianza y, en su caso el embargo de bienes, es anterior y hasta cierto punto, independiente del auto de apertura del juicio oral, debiéndose adoptarse en la pieza separada correspondiente. En consecuencia, la adopción de dicha medida puede ser recurrida de la misma forma que el resto de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción sin que el hecho de que se haya adoptado en el auto de apertura del juicio oral pueda "blindarla" de forma que resulte irrecurrible, no en razón a su naturaleza o contenido, sino simplemente por el momento en que se acuerda y la forma que adopta (entre otros, Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Septiembre de 2004 y Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de febrero de 2012, quien extiende la posibilidad incluso cuando la fianza o embargo se hayan acordado o decretado contra terceras personas civilmente responsables).

LA VALORACIÓN DE PERJUICIOS EN LOS DELITOS POR INFRACCIÓN DE MARCA (I). MARCO NORMATIVO.

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts 109 y ss, 116 y 123 CP).

El Código Penal en relación a los delitos contra la propiedad industrial y respecto a la extensión de la responsabilidad civil no nos remite expresamente a la Ley de Marcas, a diferencia de lo establecido para los delitos contra la propiedad intelectual que sí contiene una remisión específica a las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual (artículo 272 CP).

Por tanto el Juez para establecer la cuantía indemnizatoria por un delito contra la propiedad industrial no queda vinculado por lo establecido por la Ley de Marcas, si bien jurisprudencialmente resulta lo más habitual recurrir a ella.

Así, la Ley de Marcas en su artículo 42 establece en forma genérica los presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios, señalando que “«Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados».

En el punto 2 señala que “Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, con­venientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada”.

¿CÓMO SE CALCULA LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS?.

La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo las pérdidas sufridas (daño emergente) sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho (lucro cesante). Asimismo el artículo 43.1 de la Ley de Marcas permite incluir en la cuantía indemnizatoria el perjuicio causado al prestigio de la marca por una realización defectuosa o una presentación inadecuada de ella en el mercado y los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial (actas notariales, informes detectives, …).

Para la fijación de la indemnización por daños y perjuicios señala el artículo 43.2 de la Ley de Marcas que se tendrán en cuenta, siempre a elección del perjudicado:

a)      Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico.

b)    La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

Añade la Ley de Marcas que también deben tenerse en cuenta para la fijación de la indemnización otras circunstancias tales como la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación y para valorar el daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado.

Finalmente y como cierre, la Ley de Marcas establece un mínimo utilizable en caso de dificultad probatoria: El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. 

LOS HECHOS Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA FASE INTERMEDIA PENAL

En fechas recientes he obtenido dos resoluciones judiciales que declaraban la nulidad del Auto de apertura de juicio oral, en un caso la Audiencia Provincial de Madrid estimando un recurso de queja y por otro lado un Juzgado Penal de Barcelona estimando en el acto del juicio oral mi cuestión previa declarando la nulidad de actuaciones y la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción. En un caso porque en la acusación se habían incluido hechos sobre los que el imputado no había prestado declaración en fase de instrucción y en el otro porque se denegaba la apertura de juicio oral por un determinado delito alegando que no se había incluido en la calificación del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado cuando ello no corresponde al Juez Instructor.

¿Qué es la fase intermedia?

El llamado Procedimiento Abreviado está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la instrucción, enjuiciamiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad de hasta nueve años. Instruye el juzgado de instrucción y falla el juzgado de lo penal, cuando la pena privativa de libertad no supere los cinco años y a la Audiencia Provincial cuando se superan esos límites se estructura y se estructura en tres fases:

1) Una primera fase destinada a la investigación o instrucción preparatoria, que recibe la denominación técnica de diligencias previas;

2) Un posterior momento de preparación del juicio oral, que se ha venido en denominar como “fase intermedia”, y

3) Una tercera y última fase-excluida la de ejecución, tendente al enjuiciamiento y fallo de los hechos.

La primera de estas fases, llamada diligencias previas, tiene por objeto la determinación de la naturaleza y circunstancias de los hechos y de aquellos extremos que puedan influir en su calificación, la identificación de las personas que en ellos hayan participado y averiguación de las circunstancias que puedan influir en su culpabilidad, así como la determinación del órgano jurisdiccional competente para su enjuiciamiento.

Es decir que en esta fase no sólo se incardina el esclarecimiento de los hechos sino la constitución de la relación jurídico-procesal, por lo que terminadas las diligencias previas quedan fijadas tanto los hechos y las partes acusadoras y acusadas. Por tanto no podrán añadirse nuevos hechos sobre los que no se ha recibido declaración al imputado.

Como tiene señalada la jurisprudencia no se puede incluir acusación por hechos que no hayan sido objeto de investigación en las diligencias previas y por los que no se ha recibido declaración en calidad de imputado en fase instructora y ello, a fin de garantizar el conocimiento suficiente por parte del acusado de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. 

El llamado Auto de transformación en Procedimiento Abreviado dictado por el Juez de Instrucción  es por tanto el que establece los hechos que van a ser juzgados, que no la calificación jurídica de los mismos, pues esa es misión de la acusación pública y privada, en su caso.

¿Qué determina el Auto de apertura de juicio oral?

El objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es su función la de calificar en qué delito se subsumen los hechos investigados.

El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Por ello cuando el Juez decide transformar el procedimiento por los trámites del llamado procedimiento abreviado, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita a los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura (no en el Auto de transformación abreviado), una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral.

De esta forma, el auto de referencia establece unos verdaderos límites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo término, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a unos delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso.